企业经营中的法律风险及其防范

（讲座）

　　首先，谢谢大家牺牲了宝贵的时间，来了解企业经营中的法律风险及其防范中的一些问题。在今天上午比较有限的时间内，我就企业经营中相对比较常见的一些法律风险问题，结合我自己对于法律的一些理解，做一个简要的分析和说明。我想从两个方面来说明这个问题，一是从宏观的角度分析企业各个发展阶段可能面临的法律风险；二是从微观的角度谈一下企业经营中的法律风险及其防范。时间不会超过90分钟。

第一个方面：企业不同发展阶段可能面临的法律风险

法律风险贯穿企业发展的始终，越来越多的企业经营者已经逐步认识到法律风险防范的重要性。下面，我结合一些实际案例，对企业各个发展阶段可能面临的法律风险进行简要分析。就我的理解，一个企业的发展不外乎可以划分为设立阶段、创业阶段、成长阶段这么三个阶段。而伴随着企业经营规模不断扩大，管理与服务在异地不断延伸，相关的法律风险也会随之加大。

我们先来看第一个阶段，即设立阶段：

公司是现代企业最常见的组织模式，所以我主要说一下公司设立中的风险。公司设立是股东通过出资、创建公司的行为。从股东角度讲，公司设立是投资行为。新修订的《公司法》已于 2006年1月1日起实施，进一步降低了设立公司的门槛，体现了国家鼓励投资的经济政策。但即使是比较简单的有限责任公司，公司设立仍然是一项比较复杂的事项，需要经过很多行政手续，准备大量的文件。公司设立要严格执行国家的法律法规，只有如此才能保证公司合法设立。下面，我对公司设立中的风险做一个简要的分析。

一、有限责任公司股东人数及身份要求

根据新《公司法》第24条的规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”因此，设立有限责任公司的股东人数不得超过50人，超过50人的，公司设立行为会被法院判定无效，签署的全部文件也随之无效；设立公司的所有股东对公司设立无效所产生的债务或损害赔偿责任承担连带责任。所以，首先要保证设立公司的股东人数不超过50人。其次，根据我国法律规定，公司股东必须是能够独立承担民事责任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人资格的经济实体。农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体，不能成为公司股东。

二、公司设立协议应注意的问题

公司设立协议是公司设立的基础，一个完善的股东出资合同或设立公司协议应包含以下内容：各个股东的姓名或名称，身份证或工商登记信息；欲设立的公司的名称、性质、注册资金、地址；公司经营范围、经营期限和经营方式；出资方式和出资期限；股东权利义务；转让出资或变更注册资本的程序；组织管理机构；公司财务管理制度；利润分配和亏损负担；违约责任和争议解决方式等。内容不完善容易导致股东出现纠纷，因为当初没有约定，后来形势或利益格局的变化就容易使股东对原来的不完善的出资合同或设立公司协议开始进行有利于自己的补充或者解释，造成不同股东在理解上的分歧。很多股东纠纷产生原因都源于此。并且，股东出资合同或设立公司协议作为公司章程的一个母版，决定着公司章程的内容。所以，公司设立协议应尽可能明确详细。

三、公司注册资本应注意的问题

新《公司法》进一步放宽了出资的范围。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”并且可以分期出资，但是需要注意的是公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。投资公司可以放宽到五年内缴足。

有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，即使是分期出资，首次出资也不得低于人民币三万元。并且必须做到全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。否则，公司就不能有效成立。

四、慎重制定公司章程

新《公司法》更加体现了“公司自治”原则，将更多内容交给股东自由决定，很多内容只要公司章程有不同于法律的规定，就以公司章程为准。公司章程在公司中“宪法”地位日益明显。所以，在制定公司章程时应更加细致和慎重。有限责任公司的章程由全体股东共同制定。公司章程与设立协议不同，虽然公司章程主要内容与股东出资合同或者设立公司协议相同，但股东出资合同或者设立公司协议是针对全体股东的，效力范围限于股东；公司章程是针对整个公司的，效力范围及于公司全体人员及其行为，并且要登记备案。所以，公司章程的内容涵盖股东出资协议或设立公司协议，但又约定更多内容。公司章程是解决公司内部纠纷的正式依据。公司章程内容的不完善或不明确不但容易产生纠纷，而且在纠纷产生时没有具体依据从而不利于纠纷的解决。因此，公司章程不仅在制定的时候要做到内容完备、方案设计科学合理，而且公司章程的修改也要严格按照章程规定的权限和程序进行，并且要到工商行政管理部门办理相应的变更手续。

根据新《公司法》的规定，公司股东有权通过公司章程约定更多的不同于公司法规定的事项，主要包括：

1、公司章程可以规定董事长、执行董事或经理作为公司法定代表人。

原公司法中规定公司的董事长为公司的法定代表人，此规定具有法定性和唯一性，实践中太僵化，在董事长不能履行职责时或不履行职责时，会影响公司的正常经营，因此修改时认为应把法定代表人规定为董事长或执行董事或经理中的一人或数人。但最终还是确定为只能有一个人作为法定代表人，但在法定性方面有所松动，即可以选择董事长、执行董事或经理中的一人为法定代表人。

选择经理作为公司法定代表人，虽然可能给公司日常经营带来某些便利，但也意味着公司的权利重心由董事会转移到经理层，此时董事会及经理的职权如何划分，授予经理层多大的职权能够保证其维护公司和股东的利益，则必须进行慎重的考虑和仔细的分析。

2、公司对外投资及提供担保的权限及程序可由公司章程确定。

原公司法对公司对外提供担保并未明确规定，仅是规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保，最高法院的司法解释规定上市公司为股东提供担保无效，证监会则明确规定上市公司不得为控股股东及公司持股50%以下的关联方、任何非法人单位及个人提供担保。本次修改中规定，公司章程可以规定公司对外提供担保由股东会或董事会决议，可以规定对外提供担保的总额。同时，新公司法规定对股东或实际控制人提供担保，必须经股东会决议，且该股东在该事项表决时应回避。

这样，公司章程中规定对外提供担保的权限时，既要考虑公司法对担保事项的强制性规定，即对股东或实际控制人提供担保须经股东会决议，又要充分考虑对外担保作为公司或有债务可能成为公司实际债务的风险，作出符合公司实际情况的规定，选择由股东会或者由董事会决定是否对外提供担保，以及确定能在多大额度内提供担保。

3、公司章程可以规定股东不按出资比例分配红利及行使表决权。

原公司法规定公司按股东出资比例或持股比例分配红利及在股东会上行使表决权，这是传统以来认为最为合理的安排，但理论及实践中均认为公司股东如何分配红利及如何行使表决权应是股东意思自治的范围，应由股东之间协商确定，不宜作为强制性的规范。因此本次修改中，规定为如公司股东另有约定或公司章程另有规定，则可以不按比例分配红利及行使表决权。

因上述修改，实践中可能出现优先股，即规定某些股权可以按事先约定的比例分配红利，但该股权不享有表决权。此外，该规定下也可能出现股东约定部分股东出资1%但享有10%的分红权或表决权的情况。这就使那些在技术、管理及资源等方面有不可替代的作用的人员持有干股提供了一个合法的途径。

4、公司章程可以规定不召开股东会而决定股东会职权范围内的事项，也可以规定召开股东会的通知期限可以少于15日。

原公司法中规定，有限责任公司对股东会决议事项，应经股东会会议通过，而召开股东会应于会议召开15日前通知。实践中有些股东会决议事项，尤其是临时股东会中的决议事项，往往较为急迫，需要规定较为简便的决策程序。因此，本次修改中规定，如果经全体股东书面一致同意的，可以不实际召开股东会而直接作出决议，由全体股东在决定文件上签名、盖章。同时，章程也可以根据需要规定较短的提前通知的期限。

5、公司章程可对经理职权作不同的规定。

新公司法规定，公司章程可以对经理职权作不同于公司法规定的规定，即可以增加或减少其职权。按前所述，如果公司章程选择由经理作为法定代表人，则经理职权势必加大，此时，章程即应作出增加经理职权及作出相应约束的规定。

6、可以对公司股权转让及继承作出不同于公司法的规定。

新公司法对公司股东向股东以外的人转让股权的程序作出更为具体明确的规定，主要是征求其他股东同意要书面通知，多个股东主张优先购买权时由其协商，协商不成时按出资比例购买，但是，公司章程也可作不同于上述规定的规定。

此外，自然人股东死亡后，其合法继承人可继承股东资格享有该股权，但是，因有限公司作为人合性的公司，其他股东也应对是否接受股东的继承人作为股东具有选择权，所以本次修改也赋予了公司章程可作不同的规定，如章程可规定股东死亡时，其股权由其他股东按某种定价方式受让，而受让款作为继承财产由继承人继承的规定。

7、公司章程可以规定选举董事、监事时采取累积投票制。

原公司法对公司选举董事、监事并无特殊的程序规定，为了使中小股东在选举董事、监事时有可能将自己想要选举的人选入董事会或监事会，本次修改规定，股份公司股东会选举董事、监事时，公司章程或股东会决议可以规定采取累积投票制。

以上是本次修改中赋予公司章程更大自由度的表现。作为“公司小宪法”的公司章程，是公司股东签署的约定公司重大事项的协议，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。但是以前的实践中，公司章程仅作为公司设立时的形式要件，许多股东以及公司对其内容并未引起重视，很多公司均以工商局的格式文本为模版，并未体现各股东之间在投资时的真实意愿。本次修改，可以说尊重了股东意思自治原则，因此今后公司章程将可能成为法院判案的依据，公司既要通过章程最大限度地体现股东的意志，也要有利于公司的经营和发展，尽量避免运营中因章程规定不严密而可能给公司带来的风险。

五、公司章程中应明确规定法定代表人

《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”据此，公司章程有了规定法定代表人的相对自由空间，公司法定代表人并不当然是公司董事长。但公司法定代表人的范围也是有限的，只能由董事长、执行董事或者经理担任，并且依据是公司章程。所以公司章程必须明确规定谁是法定代表人，并且为了防止公司法定代表人变更引起的纠纷，公司章程应该详细规定公司法定代表人变更程序，特别是精心设计纠纷解决机制。

六、设立一人有限责任公司应特别注意的问题

一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。公司法对一人有限公司的财务管理和财产独立做出了非常严格的规定。《公司法》第63条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”
《公司法》第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”并且一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。所以设立一人有限公司与一般的有限责任公司有很大的不同，一定要特别注意这些不同，以免发生风险。

最后，必须注意的是公司法212条：“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”据此，公司设立后应尽快营业，否则可能被吊销营业执照。

总之，在公司设立中应注意梳理和明确股东之间、股东与公司之间的权益，保证各方权利义务的平衡；建立和完善公司治理机制，明确公司运作程序，保证公司运营顺畅。做到这些，就基本上达到了预防公司设立中风险的目的。

提示大家一点，在公司设立的时候，股东之间的公司设立协议和公司章程这两份关键的法律文件一定要设计好。如果各位自己没有时间和精力，可以委托律师办理。

第二个阶段，即创业阶段：

在公司创业阶段，来自知识产权、坏帐损失和员工工伤方面的风险威胁最大。

提起知识产权，很多人会认为那是高科技企业才关心的，其实不然，任何企业都有知识产权，企业商号、注册商标、商业秘密都是知识产权，在国内另起炉灶的现象特别普遍，我认为这与国内企业知识产权保护不力有关。不过，现在情况已经有了很大的改观。今天，我着重讲一下商标和商业秘密的保护与管理。

商标作为企业无形资产的重要组成部分，是企业占有市场份额的标志和企业竞争的利器，也是企业最高经营成就的物化与结晶。但实践中不少企业不重商标保护，导致企业无形资产流失，甚至危及企业生存与发展。在知识经济时代，无形资产的价值越来越重要，无形资产的价值更重于有形资产的价值。企业应把对商标的管理与保护作为经营管理的重要内容之一。对于商标的保护和管理应当注意以下法律安全：

1、商标应及时申请注册，防止被他人抢注。企业应有品牌和商标意识，为了今后占领市场，应尽快申请商标注册，尽早使自己的商标获得法律的保护，使自己的商标具有专属性、垄断性和排他性。有的企业产品很好，但末注册商标，从该企业离职出走的职工又经营与原厂同样的产品，并注册了商标，原厂不能再用原来知名度和客户忠诚度很高的商标，导致原厂业务萎缩，最后倒闭。一个商标事关企业生死存亡并非危言耸听。由于商标的地域性保护制度（即在哪个国家和地区注册就在哪个国家和地区受保护），国际上对我国企业末在该国注册的商标的抢注行为十分盛行，如青岛啤酒、红塔山香烟、竹叶青酒、三角牌轮胎等知名商标，都有被恶意抢注的经历。虽然有的商标可以通过驰名商标的特殊保护将抢注商标撤销，但不能撤销的，我国企业在这些国家和地区就不能再使用这些商标，或改换门庭，启用新商标，或向对方交付商标许可使用费，以换取使用权，或者是花巨资赎回来。这都给企业带来了损失和痛失市场。

2、注册商标权应注意续展。注册商标的保护是有时间性的，每一次注册保护10年，10年之后应续展，如不续展，将失去商标专用权。我们很多企业与外商合资，以商标折资入股几百万，外商一查备案，发现该商标早因末续展、末交年费而失效，顷刻几百万化为乌有。这样的教训是非常沉痛的。续展这种“极不起眼”的管理问题，应该加以重视。

3、商品装璜不要冲谈商标。商标与装璜都是产品的识别标志，商标一旦确定就不能常变，装璜却可以随着销售地区、产品档次、文化习俗、客户群不同而有所变化。商标设计应显著，不应被装璜所冲谈。椰风集团的椰风牌芒果汁，因毛笔行书“椰风”两个大字占据了产品外包装的显著位置，使作为商标使用的印刷体“椰风”二字过小而缺乏显著性，使福建一家企业有机可乘，以“爱思味”作商标，以“椰凤”作装璜，一个笔划之差，假冒“椰风”，以红糖水兑香精生产伪劣产品行销全国，几乎给椰风集团带来灭顶之灾。福建这家企业就是利用了“椰风”二字及外包装当时并未申请外观设计专利，毛笔行书“椰风”二字又不是商标，无法律专属权的保护。因此，我们除了要把商标设计得显著并注册外，同时还应将装璜等外包装图案申请为外观设计专利。

4、商标入股应约定使用事项。有些企业在与外商合资中把国有名牌商标折资入股，合资企业又不使用原来的商标，使一些颇有知名度的商标从此在市场上消失，改用对方商标，这些国有名牌的丧失使中方利益受损。如“美加净”被“露美庄臣”取代，“洁花”被“潘婷”、“海飞丝”取代。有鉴于此，企业在与外商合资时，对于合资中有些历史悠久有一定影响的商标应视情况与外方约定合资企业应使用这些商标，不可因折资入股、单纯卖掉而被打入冷宫。此外，外商以商标作价出资，中方必须审查该外商是否为商标的所有权人，该商标是否已在中国注册。如果外商不是商标权人或该商标未在我国注册，今后要么遭到第三人抗辩，要么无专属权，根本不受我国法律保护，而外商还借此根本不属于他的商标分红得息获利。

5、商标文字不能使用产品的通用名称。比如，不能用“大米”牌作大米的商标，“葡萄糖”牌作葡萄糖的商标，“PC”不能作电脑商标，“TV”不能作电视商标。有这样一个案例：1996年，河南某企业用“PDA”（即Personal Data Assistant,中译文“电脑电话宝”）、注册掌上电脑、连笔王商标。2000年，北京一家企业也用“PDA”（即Personal Digital Assisstant,中译文“个人数码助理”）作掌上电脑、连笔王商标。河南企业提起诉讼，主张北京企业未经其许可在同类产品上擅自使用自己在先注册商标“PDA”，是侵权行为。但法院认定，事隔5年，“PDA”已泛指掌上电脑、连笔王、寻呼机、手机等能够处理个人信息的电子产品，已演化为产品的通用名称，作为商标已丧失显著性，某一企业不能再独占产品通用名称作为产品商标，其他企业可以使用“PDA”销售电子信息产品，并不侵权。由此可见，使用产品的通用名称作为商标只能是为他人做嫁衣，使同业竞争者、搭便车者坐收渔人之利。

6、商标转让与许可使用不可私下擅自交易。商标转让应当公告，商标许可使用应当备案。通过登记和备案产生的档案具有社会公示力，可供一切交易相对人查阅。这有利于减少交易风险，防止重复买卖、重复发生独占独家许可，防止转让、许可已作废商标。另外，商标标识也不可以私下擅自买卖，必须伴随许可使用合同才能许可他人使用。

7、商标不能滥施许可。企业将商标许可别人使用，收取许可使用费本是正常的经营行为。但是，不可贪图短期效益，不考虑被许可方的经营实力、资信和技术水平而滥施许可。因为过多地通过商标许可与别人联营，最后由于被许可及联营厂家不负责任，产品质量与原商标的市场信誉不符，可能最终葬送一个好商标。这样的实例和教训在经营中并不少见。因此，企业如将商标许可他人使用，应当考察对方的经营实力、技术水平，重视监督被许可方及联营厂的产品质量，这一方面是为了维护商标信誉，另一方面对于产品质量问题，许可方与被许可方对消费者是承担连带责任的。

再来看一看商业秘密。商业秘密就是那些不为公众所知，实用能产生经济效益，并由企业采取保密措施的企业经营信息和技术信息，如客户档案、货源渠道、营销策略、管理诀窍、市场调研报告、投资规模、产品配方、工艺图纸、化验报告等等。在知识经济时代，商业秘密这种极富含金量的知识，作为一种新的“生产要素”越来越显示其独特而价值连城的重要地位。商业秘密事关企业的生死存亡。国际国内对商业秘密的攫取可谓形形色色，无孔不入。近年来，非常流行的“商业间谍”职业，就是它的一个写照。一般来讲，在粗放型经营的年代，企业只注重土地、设备、资金、劳动力这种有形的生产要素，而不懂得技术经营信息这种软的无形资产的价值。在知识经济时代，产品要创新，技术要创新，经营要创新，管理要创新，没有知识不行，企业的竞争优势更多地依赖于知识这种软的无形的东西。而一旦拥有了这种知识，拥有了新的技术不去刻意地保护她、珍视她，势必决定了企业会丧失优势，被淘汰出局。因此，我们要加倍注意保护自己的技术经营信息，建立商业秘密保护制度，防患于未然。建立商业秘密保护制度，要从可能泄密的细微环节入手，一点一滴地做好。大体应当包括以下一些内容：

1、商业秘密事项的产生、认定管理办法、密级确定及保密期限管理办法。

2、商业秘密的使用及销毁管理办法。

3、在劳动合同中与职工签订保密条款，建立职工保守商秘的管理办法，如不许兼职、竞业禁止、离开企业2年内不从事与该企业相同或相竞争的业务等。

4、档案制度。建立档案的备案、保管、归档、借阅、查阅的审批办法、分人分室保管保存办法。

5、特殊场所的门禁制度，如企业工厂、车间、技术室、绘图室、晒图室、化验室等重要场所，禁止参观、访问、录像、拍照，实行胸卡、磁卡、密码制度。

6、文档资料的打印、复印、拷贝、描晒、交接制度。

7、对外交流、开会、咨询、汇报工作、接受媒体访谈、发表科研论文、学术交流、合同谈判、订货会、新闻发布会、讲座等场合的保密守则。

8、会议保密，电话、传真、电脑等设备的保密制度。

9、泄密责任及惩罚制度。

希望我们企业都能保持高度的商业秘密意识，建章立制，注意分辨和识别形形色色的窃密手法，保护好商业秘密这一重要的“生产要素”。

创业阶段的第二大风险来自于坏帐损失。坏帐损失几乎每一个企业都有，但对于中小企业来讲，坏帐损失往往侵吞一半以上的利润。尤其是在创业初期，有时候为了做成生意，不得不作一些让步，导致款收不回来。正确的评估、合理的合同设计、证据的保留是降低坏帐损失的有效手段。首先，正确的评估是要判断对方是否具备还款能力，注意分清交易对方的主体地位。我们经常会接到这样一些案例，当事人在欠款追不回来时，找到法院，我们问他，对方有没有财产？对方说，有，那个老板有几套房，还有车，还是某大公司的董事。可是我们却发现签合同的主体是公司，而公司已经没有任何可供执行的财产。这里很多人常常会忽略这个细节，以为公司老板有钱，公司就一定有钱。合理的合同设计就是既能体现我方的让步，又能在对方违约时根据合同能够确保我方的利益不受损害。很多当事人签合同不注意违约条款的约定，导致发生违约后无法得到合理的赔偿。最后是证据的保留，在交易的过程中尽量留下书面材料，一旦发生争议，有据可查。这三个环节掌握好了，坏帐肯定会大大降低，尤其是那些故意赖帐的行为就不会发生了，因为官司还没打，胜负就已经确定了，谁还会故意赖帐等你打官司呢？

　　创业阶段的第三个威胁来自于工伤事故。近年来，工伤事故的赔偿额越来越高，少则几十万，多则上百万。处于创业阶段的企业，往往只注重业务的发展，顾不上为员工办理社会保险，其实社会保险的费用并不高，但在关键时刻却能确保企业平安无事。还有一种情况是企业让人挂靠引来巨额索赔。２０００年９月，并不具有电力线路改造资质的郭某找到电力安装公司为挂靠单位承揽了四川甘洛县１０千伏农网高压输电线路改造工程。２０００年１０月，同是四川华阳镇人的郭某找到时年２２岁的当地电工刘某华，请其参加他承包的工程。２０００年１２月３日早上９点，刘某和工友来到海拔４０００多米的普昌电站施工。刘爬上高压电杆，当其准备施工时，不想电线未断电，刘当即被１０千伏的高压电击伤，经华西医大抢救治疗，截去四肢。２００１年４月，成都市劳动局对刘某受伤的性质确认为工伤。２００１年７月，成都市劳动仲裁委员会对刘的伤情鉴定为一级伤残，Ａ级护理。2002年１２月，成都市劳动仲裁委员会裁令电力安装公司承担刘安装假肢的费用，按月向刘发放工伤护理费、伤残抚恤金以及继续治疗费等费用，总共４１０万元。

第三个阶段，即成长阶段：

当企业完成了一定的原始积累之后，制度缺陷、投资失控则成为企业进一步扩张的主要风险。

制度缺陷主要表现在一股独大、所有者与管理者之间的制约失衡、缺乏有效的股权激励制度等方面。一股独大，在决策上具有反应快速的优势，但当企业规模大到一定程度时，决策往往不是一个人能够完成的，这时候必须群策群力，而一股独大会让管理层和员工都觉得这是老板的企业，他们在提供决策支持意见时往往会不自觉地偏向员工利益。比如，投资一个新的项目，本来是由董事会决议的，但由于董事会就老板一个人，这时候老板就会让管理层参与决议，事实上管理层肯定是希望老板拿出更多的钱来作新的投资，这样管理层的舞台会更大。所以这种决策程序难以保证决策的科学、客观。所有者与管理者之间的制约失衡，也会出现两种情况，一是老板不肯放权，管理层的才能得不到发挥；二是管理层权限过大，失去应有的监控。随着企业规模的扩大，老板感到力不从心时，会想到高薪聘请人才，但人才聘请过来之后如何设计有效的制度保证人尽其才，很多企业做得并不好。很多时候是一种口头的契约，无章可循，随意性太大。股权激励制度是解决企业发展瓶颈、留住有价值人才最有效的手段，全球最大的零售商wal-mart是成功运用这一制度的典范，这一制度只有在员工高度认同企业的发展前景时才有用，有的企业在效益好的时候不运用，眼看前景不妙才想到这一招，为时已晚。

　这里所讲的投资失控，主要是指由法律风险引起的失控，而这种风险往往是可预见的。还是来看一个实际的案例。邓智仁是香港楼市中的一个“神奇小子”，最初他借款1.2万港币，办起了包括他在内只有三个人的小小的利达行。到1990年，利达行一跃而成为香港最大的房地产代理公司，雇员超过500人。1992年，飞达玫瑰园经北京市政府批准兴建，由刘常明的香港飞达公司跟昌平县房地产开发总公司合资开发。玫瑰园占地49.9万平方米，规划建设别墅800余套，每套售价300万元以上。这一项目宛如芙蓉出水，甫一开盘就被誉为“首都第一别墅”。邓智仁以香港利达行40％的股权作抵押，通过4家公司集资1亿港币，首期动用6000万港币，以投资的形式购买了北京玫瑰园2万多平方米的别墅，并借此成为该项目的销售总代理。邓智仁推销玫瑰园的第一招是“围魏救赵”：先推销北京，再推销玫瑰园。他挟资1000万元，先后组团赴香港、美国、韩国推介北京，凭借其娴熟的营销技巧和人缘，玫瑰园一开盘就卖出了80套。开局的第一碗开胃羹实在是太鲜美了。邓智仁认定这就是他苦觅已久的大金山，是他成为“李嘉诚第二”的开山之作。就在这时，发生了刘常明挪用首批购房款的大丑闻。邓智仁处心积虑，步步进逼，通过一连串的股权转让最终以8000万港币冲抵债务整体收购玫瑰园的开发权。在法人、董事长的宝座上还没坐暖屁股，邓智仁就突然发现，刘常明提供给他的许多批文竟多处违规。也就是说，玫瑰园的合法地位尚有待重新确立。这显然是最让邓智仁大吃一惊的事，在北京没根没底的他很快掉进了跑批文、走关系的恼人漩涡中。他处心积虑花8000万港币买来的可能是一张大“贼船”的船票。一面要支付源源不断的工程建设款，一面要缴清巨额的土地出让金，深陷玫瑰园的邓智仁欲哭无泪。1994年底到1995年上半年，北京房地产市场滑入空前低谷。邓智仁纵有天大本事也无力回天，玫瑰园的销售陷入停顿。1997年3月，在多方股权转让无果的情况下，精疲力竭的邓智仁终于下定决心从已经整整纠缠了他4年之久的玫瑰园噩梦中逃出。香港金时有限公司老板陆苍成为下一个玫瑰园主人。他入主条件之低简直让人不可思议：替邓智仁还清数百万港币欠款及送给邓智仁5套别墅。邓智仁将偌大一座玫瑰园及北京利达公司几乎白送给了陆苍，当然这里面也包括玫瑰园所欠下的“天文”债务：6.5亿元。1997年7月21日，法院公告：北京利达玫瑰园正式破产。

　　这是邓智仁的香港利达行进军北京的一大败笔，原因很简单，批文多处违规！跑批文，清烂账，搞得他焦头烂额。如此大额的投资，怎么会等到接手以后才发现项目的合法性存在问题？“神奇小子”是不是“明知山有虎，偏向虎山行”，我们不得而知，但项目收购的合法性审查、债权债务关系审查的重要性由此可见一斑。

以上是我们从宏观上简要分析了企业在不同发展阶段所面临的法律风险。下面，我们再从微观层面看看这些风险如何来防范。企业的微观行为最重要的莫过于合同的签订和履行，所以，我们今天就来具体分析一下合同签订履行过程中的风险防范问题。

第二个方面：合同签订履行过程中的风险防范

合同法的内容博大精深，我在这里仅就与企业日常经营活动关系最密切的合同的签订、履行过程中的风险防范问题，与大家共同探讨。

进入正题之前，我想提示大家一点：合同有多种形式，我们强调合同应当以书面的形式签订。签订书面合同的重要性体现在以下方面：首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益；其次，避免双方履行过程中产生争议；第三，预防合作方对业务员的职务行为不予认可。

一、合同签订过程中的风险防范

（一）签订合同前对合作对象的审查（调查）

了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。

1、了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。

2、审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。这里包括审查代理人的资格、权限、代理期限，对方企业经营范围及从事跨行业的综合能力，是否假法人或者已经停业整顿、濒临破产、正在注册过程中，等等。

3、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。包括对方的资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性、以往客户的评价、流动资金状况、支付能力、是否涉及重大诉讼等。应防止某种假象，借履行小额合同以示守信，然后以少量定金、预付款、一期货款骗取大量发货；或以少量优质货物骗取全部货款，再拖延发货，发次货、杂货。防止对方虚构货源，指山卖磨。

（二）合同各主要条款的审查

我们主张，一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌。大家也许要说了：我不是学法律的，也不是整天和文字打交道，要求我把合同订得如此完美，这个标准是不是太高了。我们认为，只要掌握一定的法律知识，充分结合自身的经营特点，不断地总结经验，加上认真负责的态度，在座的每一个人都可以把合同订好。

对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。对文字表述的审查能力也许不是一时半会儿就能提高的，但是对条款实质内容的审查却是每个人都可以做得到的。

1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要，避免供需之间出现差错。

2、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。用样品和产品说明书作质量标准应注意留有宽松余地，样品是特殊工艺师打制，说明书溢美之辞过多，而批量供货产品与样品和说明书会有差距。应约定样品封存。另外，要写清表达质量标准的要素，如厂名、产地、来源、工艺等。要防止模糊条款，如“最优最牢固，90年代最先进水平，国际最流行款式”等等。此外应写清损耗标准，合理的正负尾差和磅差。这里，一定要警惕“不可行条款”。所谓“不可行条款”，指的是这样一种情况，一方故意在合同中设置一些假设的前提条件，即陷阱性条款，在履行中另一方根本做不到，这些陷阱性条款是日后另一方必然违约的事实，在另一方违约后，使诈方就按照合同法中有关定金罚则的规定，没收定金或要求另一方双倍返还定金，从而坐收渔人之利。这是近几年流行的合同诈骗手段。比如在加工承揽合同中，约定苛刻的又难以达到的质量标准，在图纸中设置障碍，技术陷阱等等。有这样一份加工制造铸铁井盖的合同，有关质量标准的第一条模糊而笼统地说“铸件表面应光洁”，但光洁到什么程度只字未提，第二条又把铸件的所有缺陷列在条款中，“铸件表面不应有砂眼、废孔、夹碴、气孔、缩孔……”。这种标准承揽方肯定做不到，定作方借口没收定金。实际上，定作方从一开始就没打算真的要货，真的履行合同。

3、数量条款：应写清计量单位和计量方法，如长吨、短吨、公吨、千克、克、英制、美制、毛重、净重。有的还需要用复式单位，如电动机用电/千瓦，拖拉机用台/马力来表示。不能用一堆、一袋、一箱、一包、一车、一捆、一批、一套等含混不清的计量概念，如果使用这样的计量概念，必须明确具体的数量或件数，以防模糊量词的出现留下合同争议的隐患。

4、交付方式条款（送货条款）：合同履行地的确定，事关双方的合同权益，对于合同纠纷的起诉和审理，也有重要意义。最起码的一点就是，合同的履行地是确定法院管辖的一个主要标准。如果合同双方对于合同履行地没有约定，那么依据履行方式的不同，卖方送货的履行地在买方地；买方自提货的履行地在卖方地；卖方代办托运的，履行地在卖方地或第三方所在地。这种确定方法有很大的不确定性，不利于合同双方的履行和争议的处理。因此，合同中应事先约定履行地。在约定履行地时，应考虑今后在哪打官司对自己有利，宁愿价格做出让步，也要选择对己有利的履行地点。尤其是如果货物送往外地，要尽量争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。

5、履行期限条款：要明确约定交货付款期限，避免使用供货日期另行通知、季付、甲方收到货物后付款
、检验合格后付款、结算期限月结30天等模糊用语。分期履行的要写明每次交货付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延交货付款的理由。

6、结算条款：要选择收款方式迅速的合同条款，宁可适当作价格让步，以确保货款回收速度快，减少风险。要防止模糊条款，如“货到全付款”便有两种解释：一是货到，全付款，分期付款；二是货到全，付款，一次性付款。这样，容易给履行争议打下隐患。再比如，合同价款12万，买方付款8万，双方留下字据“还欠款8万”，两个月后，卖方催款，因“还”字是多义字，卖方主张买方仍欠8万，而买方主张已还8万，还欠4万。因此，如果当时还款字据写清“尚欠款4万”，此时就不可能有此争议。

7、违约责任条款：
如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。我特别说一下定金条款。定金条款必须写明“定金”字样，最高法院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。还要注意，《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。

8、争议处理条款：

（1）约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。当事人是否可以任意约定管辖的法院呢？《民事诉讼法》第25条对此做了明确规定。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地，而且不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有：一是表述不清楚，容易产生岐义，例如约定：“如果发生争议，可由双方各自所在地法院管辖”，这属于双方对管辖地约定不明，根本起不到争取管辖的作用；二是约定由上述五个地方以外的法院管辖；三是约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；四是约定违反了专属管辖的规定，如有关不动产的纠纷案件必须由不动产所在地的法院专属管辖；五是同时约定了上述两个以上地方的法院管辖。

（2）如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。比如合同中关于争议解决方法做了如下约定：“…协商不成，由双方共同提交辽源市龙山区仲裁委员会仲裁。”请问，如果合同履行中出现纠纷，双方经协商不成，应当如何解决？可不可以将本案提交辽源市龙山区仲裁委员会仲裁？（我国仲裁机构设立的原则：《仲裁法》第十条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。从此可以看出，县一级人民政府所在地是不设立仲裁机构的。辽源市的各区政府相当于县一级人民政府）

9、在这里特别提醒：货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下，我方可以基于物权而拥有请求返还，请求损害赔偿等权利。

10、对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变，不可以不加审查地完全适用其条款。

（三）合同签订时的注意事项

1、合作方应加盖其单位的公章，或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。（加盖分公司章是否有效？加盖部门章是否有效？部门经理的签字是否有效？）

2、加盖的公章应清晰可辨。

3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。

4、争取取得合作方的营业执照复印件。

（四）合同签订以后

1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。

2、及时归档保管，以免丢失。

3、公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。

二、合同履行过程中的风险防范

合同的履行过程会有许多不确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。

做为产销一体化的企业，我方在送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收。实践中，合同履行过程中的风险更多的是来自对方的履约情况。

(一)接收支票时应注意的事项：对支票的审查。支票付款的情况下，有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失：1、收款人名称是否正确；2、书写是否清楚，字迹是否潦草；3、大小写的金额是否一致；4、大写数字是否正确。比如
“参”和“叁”就很容易被混淆。一般的银行对于这两个字不会特别注意，但是实践中有过因此字书写错误而遭退票的案例，应尽量避免这种错误；5、印鉴（公章和法定代表人印章）是否清晰；6、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续；7、有无伪造变造的痕迹。

（二）出具收据和接收收据时的注意事项：比如A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12月31日。”这张收据遗漏了以下相关信息：一是相对应的合同；二是款项是否已经支付；三是公司的公章。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收据就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收据也应当将有利的相关信息都包含进去。

（三）出现纠纷时的处理方法：

1、应本着友好协商的态度处理问题，这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执，对方往往采取不合作的态度，从而使事情陷入僵局。

2、签订还款协议时的注意事项：一是在协议中应当写明对方承认的欠款数额；二是还款的具体时间；三是回避双方还有争议的其他事项；四是约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期；五是约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管辖；六是协议应加盖欠款单位的公章。

（四）履行风险

1、刑事诈骗：近些年来，犯罪分子利用合同进行诈骗的案件逐年增多，公司在经营过程中应当予以重视。

2、信誉欺诈防范：对方先以良好的信誉履行前期小额合同，骗取信任，在履行后期大额合同时拒付货款。这里要特别注意长期合作对象的信誉欺诈：一直有着很好的合作关系，但是近期出现了迟延付款现象，并增加了订货量，此时应引起重视，很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况，应尽量到其公司实地考查，不能仅听其一面之辞。

3、第三人代为履行和向第三人履行时的风险防范：第三人代债务人向我方履行的情况下，一般情况下相当于我方多了一个保障，因此应欣然接受。但是有的时候，债务人会要求将其债务全部转让给第三人，转让后其不再承担任何责任。这时候应充分了解该第三人的履约能力。不能草率答应。合作方要求我方向第三人履行时，应取得债权人的书面通知书。“甲公司的业务员小李押车送货给乙公司，路途中，乙公司的经办人打来电话，称：“我公司的一个客户急需这批货，请你把货直接送到丙公司，收货员是老张，请你记下他的电话。”于是小李给丙公司打了电话，丙公司的老张声称确有此事。于是小李将货送到了丙公司，丙公司的老张签收了货物。事后甲公司向乙公司索要货款，可是乙公司却称，甲公司没有给他们送来过该批货物，并提出要求甲公司承担违约责任。甲公司只好找丙公司承认此事，可是丙公司早已人去楼空。”

4、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。

（1）中止履行的条件：《合同法》第六十八条规定：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应予以充分重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。

（2）解除合同的条件：《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。

时间差不多了，这个专题就要结束了。今天是我们缘份的开始，我希望今天不是我们缘份的结束，相识是缘份！当然我希望我们成为朋友，成为知音！我不希望在律师楼，甚至在法庭与大家见面。“真的猛士，敢于直面惨淡的人生，敢于正视淋漓的鲜血”。在转轨阶段的中国，法治的过程必定是充满荆棘，而时代恰恰需要有挑战荆棘的大无畏精神，依法经营之门向我们趟开着，让我们用满腔的热血去换取辽源美好的明天吧！祝在座的各位经营有法、管理有方、平安创业、和谐发展、一生幸福！