著名品牌是战略资源：跨国公司强权论

和君创业咨询集团总裁 李肃
　　关于达能娃哈哈之争，李肃站出来与全国工商联并购公会王巍会长商榷。8月20日，李肃奋笔洋洋洒洒万言书，他反对王巍将“达娃之争”引入单纯的契约之争，而是推导出“跨国公司强权论”。李肃称，希望通过与王巍的讨论，推动全社会走出跨国公司崇拜、跨国公司政治、跨国公司迷信与跨国公司恐惧的阴影

　　李肃也是全国工商联并购公会的理事，他认为该会是国家经济安全问题的倡导者，所以更希望王巍会长带领大家一起向商务部控告达能公司，请求商务部召开国家经济安全问题听证会，依法解散达能——娃哈哈合资企业，还娃哈哈商标于娃哈哈集团，保护中国著名品牌公司
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李肃

　　达能娃哈哈之争不断升温激化，从法律之争已扩展到政治、经济和道德等更广泛层面。但是，面对如此重大的社会冲突，多数知识精英保持了沉默。

　　与整个社会情绪形成强烈反差的是，全国工商联并购公会会长王巍却旗帜鲜明地站到达能一边，喊出了“中国需要契约精神”的震耳口号。

　　我与王巍既是朋友，又是合作者。但是，在聚焦达能与娃哈哈的问题上，我却对他的主张表示异议。

　　在我看来，达能娃哈哈之争对中国社会的深刻意义，绝不在于“契约精神”的常识性启蒙，而是使我们第一次看到了跨国公司如此强势与强权：从设置法律陷阱到自身经营无能，从不择手段的人身道德攻击到威逼利诱的政治公关，从引发同业冲突的撒网并购到逆国家经济安全立法的外交干预……

　　由此，中国人需要反省的是，怎样在接受跨国公司投资的同时，破除“跨国公司盲从论”，遏止“跨国公司强权论”，并建立与之相对的“中国企业崛起观”，保证中国企业与跨国公司能够公平竞争、履行平等契约。


　　达能曾有四大法律优势

　　2007年4月，达能娃哈哈之争一经公诸于世，便成为全国乃至全球舆论的焦点。久居幕后的达能一亮相，便显现出强大的法律优势，并在四个法律支点上一度明显占先——

　　一是控股股东优势

　　1996年，达能娃哈哈的合资由三方构成，合资后的董事会安排有着较为合理的制衡机制。但是，由于达能与百富勤的投资融于一个主体，双方的股权转让绕过娃哈哈私下完成，由此埋下了“达能娃哈哈冲突”的一大伏笔。这就是宗庆后所说的第一个法律陷阱。

　　二是商标专有优势

　　从1996年到1999年，娃哈哈与达能前后签署四个合同，同意娃哈哈商标归合资公司所有或专有使用。而此后，娃哈哈集团却单方授意一大批非合资企业使用娃哈哈商标，被达能方面先默认后追究，造成前者的极度被动。这是宗庆后说的第二个法律陷阱。

　　三是合资协议优势

　　1996年的合资协议，单方面规定了娃哈哈不得同业竞争的义务。但是，合同全文没有任何对达能方面的同等约束。在达能娃哈哈之争中，双方都有同类问题，并且在长达7年的时间里相互默认。但是，这种显失公平的单边约束契约，使娃哈哈集团陷入极大被动。这是宗庆后所说的第三个法律陷阱。

　　四是并购程序优势

　　达能用威逼方式提出40亿元并购娃哈哈集团非合资企业，宗庆后曾经动摇过，并签署了并购意向。虽然该意向并无法律效力，却进入了达能的决策程序。但在这一决策通过后，宗庆后又反悔了，他认定这是一个更大的法律陷阱，跳进去之后就无力回天了。


　　宗庆后道德化煽情

　　收购兼并是一个复杂的谈判过程，有对抗也有妥协。达能认为自己的法律优势明显，自然地选择了法律施压与政治施压并用的策略，使宗庆后陷于极大的被动之中。

　　面对达能强大的法律攻势，宗庆后最初的反击是道德化的煽情。首先是惊呼上当受骗和大谈法律陷阱，以民族情绪化语言调动中国人同情弱者的道德情感。其次是竭力强调契约制定中的种种无奈，解释自己误入对方陷阱的种种无辜，争取全社会对娃哈哈一方的情理认同。最后上升为激烈的民族品牌保护，对传媒界呐喊“中国人现在已经站起来了，已不是八国联军的时代了”。

　　宗庆后的道德煽情并不高明。为此，王巍指出：“娃哈哈的事情已经闹了一段了，除了宗总自己不断地高调叫板外，我们只看到娃哈哈员工们和经销商们的效忠信，也看到了几个地方政府的支持函，好像并没有多少发自内心的簇拥者。当然，网络上的愤青们必定会乱扔些石头了，其中误伤宗总的也不在少数。专业人士们几乎都不置一词。的确是无从下手，他们看不到起码水准的理性愤怒，只是絮絮叨叨自相矛盾的怨恨。我的问题是，到底谁让我们一向尊重的宗总蒙羞？”

　　在这里，王巍的是非倾向十分明确。他认为，这场法律与道德大战，是讲契约一方(外方)与不讲契约一方(中方)的矛盾冲突，所以毫不犹豫地喊出了“中国需要契约精神”。

　　王巍认为：“契约精神恰恰是一个商业社会最基本的文化，是基因；而我们中国向来缺乏这种文化，缺少这种基因。”

　　我认为，王巍的话说早了。达能娃哈哈之争的起步阶段，主要体现为“法律与道德”之争。但是，这一格局很快发生了根本性的变化，娃哈哈律师团的全面法律反击，迫使达能开始转为被动。达能一方的以“单纯契约”凌驾于“多边法律”之上的行为也被一项项揭露。目前，达能不得不靠揭短宗庆后的道德与诚信来扭转被动，反而转成了煽动公众情绪的一方。


　　娃哈哈法律上强势反击

　　从2007年7月开始，娃哈哈从四个方面组织了一场极其精彩的法律反击战。宗庆后从法律上的弱势防守转入强势进攻。

　　1.在娃哈哈的商标所有权投资注册合资公司的问题上，由于国家商标局明确表态，达能公司已陷入合资企业违法经营的法律危机。

　　达能与娃哈哈的合资企业，是以娃哈哈的商标作价投资为前提的。双方的合资合同在省外经贸厅审批通过，合资企业完成了注册。

　　但是，我国商标法规明文规定，商标转让必须核准，属于强制性规定。1995年12月22日颁布的《企业商标管理若干规定》第8条第2款，“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让申请，商标局不予核准，予以驳回”。

　　这就决定了娃哈哈商标所有权的作价投资在完成合资企业注册时，存在明显而重大的法律瑕疵。

　　合资企业注册后，娃哈哈集团开始申请商标所有权转让，但被国家商标局明确驳回。三年以后，娃哈哈集团与合资公司签署商标专有使用合同，这个合同即便有效也无法解决合资企业的注册资金问题。因为：第一，合同主体不对。该合同不是股东与股东之间改变出资的合同，而是娃哈哈集团与合资企业之间的商标使用合同。第二，合同内容不对。该合同是一个临时性的商标使用合同，只是在商标转让权申报期间发生效力。

　　2007年6月7日，国家商标局回函浙江省工商局，明文指出：“杭州娃哈哈集团公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《关于请求转让娃哈哈商标的报告》和《关于转让娃哈哈注册商标的报告》，要求将该公司名下的200多件注册商标转让给合资公司——杭州娃哈哈食品有限公司，但我局均未同意转让。1999年7月，杭州娃哈哈集团公司向我局提交了许可杭州娃哈哈食品有限公司使用其注册商标的许可合同备案申请，我局于同年8月予以备案”。

　　由于国家商标局的明确表态，达能公司已陷入合资企业违法经营11年之久的法律危机。很多法学专家已提出，应该解散非法注册的合资公司。

　　2.在娃哈哈商标使用权的归属问题上，由于阴阳合同的违法性质越辩越明，达能公司控告娃哈哈集团商标侵权的基础发生了根本性动摇。

　　“阴阳合同”的激烈辩争已持续多日，达能强调“阴阳合同”中商标使用权的专有属性，认为阴合同(私下合同)与阳合同(公开合同)只是简繁之别，没有内容之差。但是，从近日来各方法律专家的系统剖析，人们对阴合同的认识越辩越明。

　　在签署合同的目的上，阴合同第二条第四款条明文规定：“简式使用许可合同仅为了在中国商标局和工商管理局注册使用”，阴阳合同“有不一致的地方，将以本合同的条款为准。”这表明阴合同在本质上就是为了规避商标局的商标管理，以此绕开当时商标管理的备案制度。

　　在签署合同的时效上，阴合同还与商标法规中的年限规定直接违背，将使用年限签为50年。而商标法规明文规定，商标注册的有效期为十年，商标许可使用合同的有效期也只能是十年。

　　在签署合同的内容上，阴合同“用拗口而又苛刻的条款和措辞”剥夺了原有商标所有人对该商标的使用权，因此是一份“变相转让的合同”。而阳合同从内容到形式，都是一份单纯的使用转让合同，并不涉及这一排他性的实质内容。这就有力地驳斥了“阴合同与阳合同仅仅是简繁之别，彼此并不矛盾”的说法。

　　3.在娃哈哈集团是否同业竞争问题上，由于宗庆后举证说明了非合资企业经营行为的关联交易定性，达能公司的攻势被颠覆性瓦解。

　　娃哈哈集团法律反击战中最有戏剧性的，是将完全处于法律劣势的非合资企业同业竞争行为重新进行了合规合法的定位，有理有据地论证了它们不过是贴牌加工的关联交易，不是什么“同业竞争”。

　　在娃哈哈看来，非合资企业大多数是在合资企业不愿意投资的地区建立，而全国的产品销售网则由合资企业统一控制管理。因此，非合资企业不过是合资企业的贴牌加工厂，双方的法律关系是一种非竞争性的关联交易。这种关联交易每年都在披露，并由国际会计师事务所严格审计，因此并无“违约”。

　　4.在达能公司是否竞业禁止和同业竞争问题上，由于各地合资企业小股东的群起诉讼，达能在中国的生存方式可能全线崩溃。

　　达能一贯的战略方针是，在中国饮品行业进行多品牌并购。为此，他们在与各合资方签订合同时十分注意规避麻烦，严格掌握单方约束合作方的契约条款，并为自己设置显失公平的法律陷阱而洋洋自得。

　　但是，自从2007年6月中旬，我们以光明乳业小股东名义控告达能之后，达能公司的同业竞争与利益冲突的问题开始暴露出法律软肋。不久，达能各家合资公司中的各方小股东一拥而上，相继起讼达能，以其人之道还治达能其身。

　　这次群起诉讼的浪潮，会从针对达能董事个人的竞业禁止开始，再到诉讼达能公司的同业竞争，最后还会比照达能在国外的赔偿数额，形成中国企业的巨额赔偿请求。达能如果坚持以诉讼解决纠纷，就要陷于长期的多地区的反复诉讼，而且几乎没有胜诉的可能。甚至，达能在中国的生存方式有全线崩溃之危。


　　中国基本确立契约精神

　　达能在争端开始时挥舞的“法律契约之剑”，在宗庆后组织法律反击之后，变成了达能自己头上的一道悬刃。达能方面左右支绌，黔驴技穷，也开始进行道德化煽动。

　　最近，达能的反击已不是契约和法律，竟然是四川企业的国有资产流失和娃哈哈境外公司的虚假签字。

　　先以娃哈哈四川非合资企业的政府股权转让为例分析，达能想抓住娃哈哈MBO的股权转让来做文章，显然是想借助煽动民众的仇富情绪搞秋后算账。

　　再以美国公司的陈仲华签字问题为例分析，我认为更是一场荒谬可笑的闹剧。从情理上讲，陈仲华与宗庆后如此之熟，共同办过公司，借名签字根本不可能也没必要不告知本人。从伦理上讲，陈仲华知道此事后完全可以飞赴杭州，与宗庆后协商解决问题。但他却用发表公开声明的方法打击旧日朋友，足见此人的道德品质。从法律上讲，此事与达能娃哈哈之争并无直接关系，达能借此炒作不过是道德煽动而已。

　　借用王巍的一句话，现在已经是达能“在商不言商，谈政治、谈民族、谈感情，这就错了”。

　　综上所述，我与王巍的第一个分歧，是中国现阶段最缺少的是不是契约精神？王巍认为，“我们整天看到的都是不履约，从个人不履约、企业不履约到政府不履约，不履约带来的结果完全是破坏性的。”我认为，中国的“契约精神”通过30年的改革开放基本确立，而且在法制轨道上不可逆转地不断进步。

　　从达能娃哈哈之争的全过程看，这是一场中国企业尝试着以法律武器跳出跨国公司契约陷阱的法律大战，反映出中国企业家与中国律师的“系统法律精神”和诉讼策略水平。

　　与此相反，达能反倒并不像自我标榜的那么合乎法理，并在中国处处以违法的“契约”对抗中国的法律法规。


　　达能的四大“失道”

　　我在系统分析了“达娃之争”的本质后，跳出单纯契约的局限，从超契约范畴，看清了达能的四大“失道”：法律失策、经济失误、道德失态和政治失常。

　　所谓法律失策

　　达能与娃哈哈的双边合同不能凌驾于国家法律之上，达能用违背国家商标管理法规的阴阳合同指控娃哈哈商标侵权，是一种有违跨国公司守法常理的怪异行为。

　　所谓经济失误

　　达能进入中国之后的并购战略，是进行全行业并购众多知名品牌，不顾利益冲突通吃同业公司股权，一定会产生包括同业竞争在内的各种法律问题。同时，达能没有形成自己的管理文化，又在放任中方管理的同时，无时无刻地通过种种手段增持股权、步步紧逼地控制对方，这又必然潜伏下严重的文化冲突。

　　所谓道德失态

　　达能在利用中国的反MBO情绪和社会仇富心态，达到置宗庆后于死地的目的。2007年6月，达能在斯德哥尔摩提起仲裁，紧跟着又在美国法院提起诉讼。

　　在这场诉讼中，达能犯了3个致命的道德错误：一是违背中国法律的违约赔偿法理，提出了高达上百亿人民币的赔偿请求(1亿美元加上诉讼3-4年中每月2500万美元的增加额)；二是在美国控告宗庆后的妻女，揭露娃哈哈的境外离岸公司，公开打出煽动仇富心态的道德牌；三是有失大公司风范地公开威胁对方，要“让宗庆后后半生生活在诉讼之中”。

　　这些举动都已远远超出了收购兼并的策略手段范畴。众所周知，敌意收购从来是成本奇高的下策，而达能为置人于死地开展的恶性诉讼，无疑是把一场本来就带有“敌意收购”色彩的收购兼并，直接变成你死我活的存亡之战，由此堵死了契约双方的谈判和解之路，也激起了中国社会各界道德情感的逆转。

　　所谓政治失常

　　著名品牌公司纳入国家经济安全管理是国际通例，达能通吃饮品行业七大品牌，而且在新法出台之后顶风逆势而为，对已经开始实施的国家法律置若罔闻，是威胁中国国家经济安全的失常行为。


　　著名品牌涉及经济安全

　　本来，国家经济安全问题是王巍最早提出，并在2006年“两会”期间引起高度重视。2006年6月国家迅速立出法规，2006年9月开始实施。正是这部《外商企业投资法》中对民族品牌和驰名商标企业的特殊保护，给娃哈哈提供了强有力的法律依据。

　　但是，不知何故，王巍在达能娃哈哈之争中，却把契约精神放在国家经济安全之上，自相矛盾地认为，“不能因为感情问题，或是带来社会所谓经济安全问题就可以推翻契约”。

　　我要提醒王巍，著名品牌纳入国家经济安全管理是国际通例。

　　1986年，英国爵士詹姆斯在法国人民银行、法国里昂信贷银行和美国美林银行支持下，准备敌意收购美国固特异轮胎公司。消息一出，他就陷入了亚克朗市人民的民族战争之中，俄亥俄州州长示意开展了反并购调查，州司法委员会出台了保护固特异的特殊法律。最后，在美国国会山的听证会上，参议员们争先恐后地斥责詹姆斯 “贪得无厌”，是“瓜分企业”，包藏了“险恶用心”。此后，全国舆论一边倒地偏向固特异，最终击退了这场影响国家经济安全的并购游戏 。

　　与美国的情况相同，达能公司在法国也发动过同样的人民战争。2004年，社会风传百事可乐要收购达能公司，引来全法国民众的愤怒声讨。为此，法国总理等许多政要出面讲话，坚定不移地支持达能公司。法国总统希拉克称：“支持政府在达能案中保持高度警觉，达能是法国一家非常重要的公司。”总理德维尔潘称：政府支持达能“躲避令人厌恶的竞购者”，政府将尽一切可能“保护法国达能的利益，确保法国达能在法国的未来”，“达能这样的大集团无疑是我们的行业财富，我们当然要捍卫法国的利益”。法国社会事务部长让-路易·博洛称：法国政府将“竭尽全力阻止恶意收购”；达能公司是法国“无与伦比的财宝”；达能公司对向其出售牛奶的农民和相关中小企业至关重要；达能公司对于就业、国土整治、公众健康以及法国人本身的生活都至关重要，等等。由此迫使百事可乐发表声明辟谣，终止了这场国家经济安全问题的政治大战。

　　在美国与法国的这些案例中，各国政要们表现出强烈的维护国家与民族情感的“使命感”，他们毫不犹豫地把“商业契约”的并购置于“国家利益”与“民族情感”之下，全力维护国家经济安全。最该让达能自己反思是，美国人对达能不能做的事，达能却对中国娃哈哈非做不可？这真叫“已所不欲而施于人”。


　　中国新法律把关外资并购

　　正是基于国际通例，我国刚刚制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条明文规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响”。

　　由于著名品牌公司在行业中的地位较高、份额较大、增速较快，各国法律通常借助反垄断条款维护国家经济安全。美国、德国、日本等发达国家以及许多发展中国家很早就开始外资并购审查和反垄断立法，防止外资通过并购控制国内行业、实施垄断进而威胁国家经济安全。

　　德国法律明确规定，禁止导致收购方产生或强化市场垄断地位的并购行为。加拿大规定，超过两亿美元的并购协议必须经过政府批准后方可生效。美国国会和政府对外国并购更是层层把关，多道设防。

　　为此，我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条规定：“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：(一)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；(二)1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；(三)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；(四)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

　　第五十二条规定，“外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。”

　　不是单纯的契约之争。

　　达能公司置国际通例与中国法律于不顾，对中国著名品牌公司进行了肆无忌惮的撒网式收购，从如下三个方面严重地影响到我国的国家经济安全。

　　1.通吃同一行业的绝大多数著名品牌的股权，无视中国民众的民族品牌感情，冲撞中国国家经济安全的法律法规。

　　1992年到1994年，达能开始与上海光明乳业进行战略性合作，在上海的双方合资企业中占45.2%的股份，此后又于2001年、2005年4月、2005年10月、2006年4月四次转股、增股，达到20.01%的比例，并在董事会中占有席位。

　　1996年起，达能与娃哈哈成立了5家合资公司，达能名义获得41%，实际拿到51%股权。

　　同年，达能又收购深圳益力食品公司54.2%股权，后增持股份达100%。

　　2000年3月达能收购乐百氏92%的股权。从娃哈哈方面披露的信息看，2000年达能入股乐百氏92%之后，两家同业者自相竞争，娃哈哈的纯净水产品以每吨165.02元利润降至135.93元。钙奶吨利870.26降到760.75元。仅此两项产品的利润损失共达8368.5万元。

　　2001年，达能收购梅林正广和饮用水有限公司50%股份，并在合资协议规定中方必须将“正广和”商标使用权转让给合资企业。过去，正广和要向集团公司支付商标使用费；合资后，集团内的其他企业必须向合资公司交商标使用费。集团从此失去“正广和”品牌，转为以“梅林”品牌产品为主。其情况同1996年前后与娃哈哈的合资协议非常相似。　　

　　2006年7月法国达能以持股22.18%的比例成为汇源集团的第二大股东。2007年2月，达能在汇源果汁(1886.HK)IPO时行使优先认购权，将所持汇源果汁的股份由上市前的22.18%增持至24.32%。之后，汇源随即行使“超额配售选择权”额外发行了6000万股，再将达能持有股份稀释到21.3%；

　　2006年12月达能与蒙牛组建酸奶合资公司，达能持股49%。

　　2006年11月至2007年3月，达能根据“商标合同”，提出以40亿元收购娃哈哈所有的非合资公司51%股权。而非合资公司资产已达56亿元，销售收达47亿元，利润达10亿元。

　　上述这些企业都拥有中国驰名商标，大都是行业的领先企业，在未来的市场竞争与企业分化中居于绝对优势的地位。达能同时搅入这么多的本土知名品牌，这不仅在“导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移”上，直接影响我国的国家经济安全；而且在行业垄断方面，对我国国家经济安全构成重大威胁。

　　2.以国际诉讼与仲裁冲撞中国国家经济安全的主权管辖。

　　1996年达能娃哈哈的合资由三方构成，合资后建立的董事会安排有着较为合理的制衡机制。但是，由于达能设置法律陷阱，与百富勤的投资融于一体进入，并在双方的股权转让时，不与娃哈哈方面协商通气，构成了敌意控股我国著名品牌公司的行为。

　　在国家工商总局发出函件后，达能7月13日在上海召开新闻发布会，其律师居然称：“娃哈哈集团向媒体出示的国家商标局‘未予同意转让’的回函不能与‘驳回申请’画等号。”他说，国家商标局只可能有两种具体行政行为，一是核准，二是驳回，“未予同意转让”不是具体行政行为的一种。这难免让人诧异的是，“未予同意转让”跟“驳回”又有什么区别？

　　更不能容忍的是，达能选择境外诉讼，将争端引入国际社会，又把一场商业争论置于全球舆论聚焦之下。这分明是蔑视中国国家经济安全管理权，以国际诉讼与仲裁冲撞中国国家经济安全的主权管辖。

　　3.热衷利益冲突企业的同业竞争并购，忽视乐百氏等被收购企业的运营管理，损毁中国著名品牌的市场能力与市场价值。

　　研究表明，跨国公司在与中国品牌的交往记录上，有很多不光彩行为，从造纸、日化、医药、食品、饮料，到水泥、化工、感光材料、机械装备等等各行各业中，许多跨国公司都有损毁与消灭着中国知名品牌的不良劣迹。

　　与此相同，达能通吃中国品牌的资本性运作，对中国品牌的杀伤力更为严重。

　　在光明品牌上，这个早年帮过达能大忙的中国合作伙伴，自1996年起，先后被达能六次与其竞争对手合资合作，不仅严重伤害了光明的合作感情，而且明显损害了光明品牌的业绩发展。今天，这家已被达能投资的同业竞争挤压得日渐衰退。

　　在乐百氏品牌上，达能导致乐百氏品牌全面衰落。2000年，达能收购中国饮料第二位的乐百氏。乐百氏1999年销售额达20亿元，并购后原领导班子很快走人，新领导不了解中国饮料市场，内部难沟通，经营方针僵硬，企业严重亏损、效益严重下滑。目前，茶饮料、乳业产品已基本退市，原来国内销售量第一的桶装水不断萎缩，2005年、2006年亏损均达1.5亿元。企业大规模裁员。

　　在正广和品牌上，达能控股上海正广和后，硬性变更了董事会组成，获得多于中方一票的优势，控制了总经理任命权，从此，正广和的经营也每况愈下。

　　对于娃哈哈品牌，达能一方面口口声声说 “我们珍视娃哈哈品牌”，另一方面以强横姿态无理抢吞整个娃哈哈企业，并因此诉讼于国际法庭和美国法庭，提出天文数字的赔偿要求，这不可能不严重损害娃哈哈品牌。据调查，由于“达娃之争”白热化升级，多年稳居首位的娃哈哈在水市场已被康师傅超越。

　　综上所述，我与王巍先生的第二个分歧，是达能娃哈哈之争是不是一场单纯的契约法律之争。我认为，契约精神的本质是平等主体之间的自由合约。然而，一旦跨国公司利用自己的特殊地位，显失公平地制定强权契约，社会就必须要有各种其他法律法规加以制衡。从这一意义上看，达能公司的法律失策是忽视了契约之外的法律法规，其经济失误是违背了契约之外的商业常规、其道德失态是背离了契约之外的中国伦理，其政治失常是影响了契约之外的经济安全。为此，达能娃哈哈之争的本质，绝不是有无“契约精神”之争，而是聚焦于双方契约之外的法律、经济、道德与政治之争。

　　比起商标法、合同法等法律，国家经济安全法在保障市场主体的平等地位方面更有针对性，规格地位更高，它往往能够与反垄断法、反不公平竞争法等法理内容融合一体，起到有效制约强权契约的作用。


　　中国滋生“跨国公司强权论”

　　达能公司为何在中国超越法律、违背常理，却能够为所欲为呢？究其根源，“跨国公司盲从论”滋生了“跨国公司强权论”。

　　上世纪80年代中期，打开国门，观望世界。这时的社会风尚以跨国公司崇拜为主流。短缺经济时代的国外名牌产品，成为国民消费的最高追求。

　　上世纪90年代中晚期，我国经济因急速转型而大起大落。这时的地方政府，以引资跨国公司为荣，在招商引资中全面优惠外资，成为发展经济的最大砝码。

　　进入世纪之交以来，我国围绕加入WTO展开激烈争论。这时的中国企业，以跨国公司恐惧为通病，回避跨国公司的正面冲击，成为国内企业的最优选择。

　　由此这些，构成了我国“跨国公司盲从论”的基因，导致走向社会心态洋奴化，中国企业附庸化，并滋生出跨国公司强权论的不良土壤。

　　20年前的天府可乐之死，10年前的胶片行业沦陷，使中国人全面感受了跨国公司的震撼。今天的达能娃哈哈之争，使中国人开始认清跨国公司盲从论与跨国公司强权论。

　　基于这些事实，我与王巍的第三个分歧，聚焦在对全球化本质的理解上，以什么坐标认识未来二十年来全球化的进程。

　　我认为，过去20年，我们一直以跨国公司对中国的态度为基本坐标之一，把吸引跨国公司作为经济发展的成功标志之一，由此普遍流行“跨国公司盲从论”，助长了“跨国公司强权论”。

　　但是，未来20年的全球一体化，将以中国和平崛起为动力，以中国企业在国际经济中的地位为基本坐标，以推动中国企业国际接轨与跨国发展为首要任务，以扶植一批具有国际竞争力的中国跨国公司为中国经济健康发展的当务之急。为此，破除“跨国公司盲从论”，建立“中国企业崛起观”，成为我国经济全球化的重中之重。

　　但是，王巍的认识截然相反，他认为：“我们现在经常谈到中国经济发展很快，都感觉很牛，但是，要知道有家喻户晓的金砖四国，我们只是其中一国而已，而世界范围内又岂止金砖四国在发展，大家都在发展，各个国家的状态都很好。其实是中国自己在夜郎自大，觉得咱们中国经济发展很快了”。“全球经济在中国这个地方崛起不等于中国的崛起”。

　　我是一个中国经济与政治的乐观派。我认为，21世纪是中国和平崛起的世纪，也是中国企业国际接轨与跨国发展的世纪。为此，中国社会需要相应的社会心态与民族意识。这是我一贯的思想基点。

　　2006年初，我在批评郎咸平时曾经明确提出：“历史证明，社会经济健康快速的发展需要正确的国民意识、社会心态和民族情绪。我国经济超常规发展的现状，需要和谐融洽的国民意识与政治民主化进程相适应；需要积极向上的社会心态与经济的高速成长相对接。而郎咸平的‘改革失败论’和‘千年黑暗论’是对这一历史潮流的逆动。”

　　综上所述，我认为“跨国公司盲从论”是与“社会悲观论”相辅相成的，这种观点应用于当今时代，很容易搞错“全球化”问题的坐标，继续助长“跨国公司强权论”。

　　(为了便于阅读，本刊对李肃原文标题有所修改，文字略有删减)
　

著名品牌是战略资源：民族主义与契约精神

          全国工商联并购公会会长 王巍

　　王巍是万盟并购集团的前任董事长，现任全国工商联并购公会会长。

　　2006年，并购公会部分理事通过全国工商联向“两会”提交了《关于建立国家经济安全体系的提案》，呼吁国家扶植本土企业。但在娃哈哈与达能之争中，王巍却视宗庆后为“希望调动社会情绪给自己毁约创造条件的小商人”，认为“娃哈哈将为缺乏契约精神买单”

王巍

　　自从娃哈哈和达能争执以来，宗庆后以“民族主义”为大旗，欲号令天下共御达能。但是，我所看到的并无实质性的内容，只有情绪的表达。在全球化的时代，中国企业要真正崛起，应当遵守契约精神，避免民族主义的煽情。　


　　民族主义让宗庆后蒙羞

　　娃哈哈的宗庆后董事长一封公开信，颇为有趣，堪称奇文。尽管宗总满腔热忱地为“中国人”代言，我相信，许多中国人未必认同他的观点，恐怕连他的行文风格都不敢恭维。其实，不用绑架我们中国人了，这封信就是同中国企业讲话也是漏洞百出。

　　媒体不断炒作这是全球文化的冲突，其实根本提不到这个层面。我看娃哈哈事件不过是江湖作坊与现代企业的冲突，连江湖的规矩都没有履行.。

　　娃哈哈的事情里，除了宗总自己不断地高调叫板外，我们只看到娃哈哈员工们和经销商们的效忠信，也看到了几个地方政府的支持函，好像并没有多少发自内心的簇拥者。专业人士们几乎都不置一词，的确是无从下手：他们看不到有起码水准的理性愤怒，只是絮絮叨叨自相矛盾的怨恨。

　　而这种民族主义的表演正在让我们一向尊重的宗总蒙羞。难道宗总身边没有一位有点常识的律师、财务顾问吗？有太多的第一代企业家，长期迷恋自己创业的成功，不断编织光环,将有头脑的合作者和下属们逐渐全部淘汰出局，落得个孤家寡人的境界。

　　“由于当时对商标、品牌的意义认识不清，使得娃哈哈的发展陷入了达能精心设下的圈套。”宗庆后提及当年签署的一份合同追悔莫及，“由于本人的无知与失职，给娃哈哈的品牌发展带来了麻烦与障碍，现在再不亡羊补牢进行补救，将会有罪于企业和国家！”

　　你的无知和失职如何就成了达能精心设下的圈套了？

　　一份合同的履行与否如何就有罪于国家了？

　　到底如何亡羊补牢呢？宗庆后抬出了国家经济安全来吓唬人。

　　宗庆后认为，中国应当充分吸收和参考国外反垄断和跨国并购审查的立法和实践经验，让《反垄断法》尽早出台；并且通过立法，明确外资恶意并购或行业垄断的定义，严格限定外资并购国内企业的条件；通过立法设立外资并购和反垄断审查机构，加强外资并购中的反垄断审查，对发现已有并购中存在外资恶意并购或形成行业垄断的，采取果断措施予以分拆或撤销、修改不合理的合同；鼓励国内民营企业参与并购，特别是关系我国国民经济命脉或国家安全的关键领域和行业骨干企业，在保持国有经济控制力的基础上积极扶持民营企业参与并购，防止外资恶意并购和垄断的产生。

　　我看到了两个娃哈哈的老板，一个是希望调动社会情绪给自己毁约创造条件的小商人形象。一个是忧心忡忡关注经济安全的大企业家形象。前者不惜将达能代表的跨国公司群体在中国的经营统统打上掠夺财富的印记，过河拆桥，根本抹杀全球化对 中国经济能力和民众福祉带来的巨大好处。后者则希望代表正在崛起的本土企业家群体要求全球化中正当的权利。当两种形象集结在一位企业家身上时，我便深感不安了。

　　这里讨论的不是简单的并购，也不是经济安全意识，而是隐藏在深层的本土企业家精神状态和商业算计。当巧妙地动员民族情绪时，当过分渲染国家利益时，当表达为弱势群体的状态时，我们就要十分当心了。

　　商业合同的履行与否是一回事，反垄断的起诉是另一回事，如此生硬地捆在一起，恰恰使娃哈哈的形象变得可疑了。我们毕竟是全球化的环境，能不能用商业的语言讨论商业问题，能不能用尊重历史的态度和谈判的态度解决问题，是值得思考的。


　　娃哈哈将为缺乏契约精神买单

　　市场经济是多种因素在其中进行交易的过程，这个过程要可以计算、判断和衡量，就需要一种最基本的约定，这个约定就是契约。契约精神是维持任何一个社会中人们进行理性判断、预测以及比较的基础，就是说话算数，一旦作出了承诺必须要执行，而且是不打任何折扣的执行。

　　契约精神是一个商业社会最基本的文化基因，而我们中国向来缺乏这种文化基因。士农工商，商一向处于社会最底层，所以认为使命高于契约精神。我们在经济改革早期过程中都有使命感，走到今天使命感已经不够了，要靠所有能够活跃市场经济的细胞，这些细胞我们又严重缺乏。现在的中国，个人不履约，企业不履约，政府不履约，带来的结果是破坏性的。

　　在大量企业有选择情况下，大量博弈形成了契约精神的基础。因为选择多，你不和我讲信用，我可以和别人讲信用，这样很多企业竞争，谁有信用就和谁合作，就会形成业内规矩，谁不讲契约，谁不讲信用，就被踢出去。契约不是教育出来的，是在市场竞争博弈过程中逐渐形成的。一个人不履约不是道德问题，企业不履约就会使经济上遭受损失，就会出局。

　　中国现在在世界上的形象就是不遵守契约，企业不履约太多了。这30年来我们吸收了很多的国际资本，不要光看到外国制造了骗局，中国人骗外国人的也不少。可是骗了外国投资者，中国人本能地觉得好，光宗耀祖。被中国诈骗的外国企业有之，但是没有哪家媒体把这个当做大事。但是中国人一旦被外国人骗了，民族主义情绪、本土情绪立刻就显现出来了，这样不公允。

　　娃哈哈煽动民意，用“八国联军”这样的词汇来绑架人们的感觉，好像娃哈哈怎么样了，中国人民就会被损害了。在商不言商，谈政治、谈民族、谈感情，这就错了。最让我惊讶的是宗庆后在公开地这样表示的同时，娃哈哈的全体职工代表发表声明，有组织地进行抗议、请愿，甚至有些地方政府公然写信介入企业之间的纠纷，这是一个完全的倒退。

　　这里政府所关注的，估计就是娃哈哈在当地设厂能解决当地就业，说达能不支持西部开发。但是达能为什么要支持西部开发？西部开发是中国的大事，达能作为一家外国公司没有这方面的义务。还有人说达能当初设置了骗局，坑了娃哈哈。这些语言都是非常恶劣的。10年前，如果没有达能，娃哈哈能走到今天吗？这叫什么？这叫过河拆桥，背信弃义。中国如此著名的企业家这样做，让我觉得非常震惊。虽然我们也非常注重国家经济安全，但是用国家经济安全这样一个伟大的口号，煽动民意是很危险的。这几年来，我们能看到不少类似娃哈哈达能这样的事件。　　

　　中国人只有遵守规则，才能进入国际。中国加入全球化的过程中，不仅需要资源、资金和经济实力，更需要契约精神。我们现在缺乏契约精神，不讲规则，这和我们的整个文化有很大的关系。比如田忌赛马，我们会觉得中国人聪明，其实田忌赛马是违约的。赛马有规则，上马对上马、中马对中马、下马对下马，但是田忌却使用了下马对上马、上马对中马、中马对下马。这种赛马方式放到讲规则的市场经济中就是不讲规则。中国人聪明、智慧，但是聪明和智慧并不是最重要的，商业契约精神才是最重要的。拥有了商业契约精神之后再去研究智慧，不能整天研究怎么耍小手段，不讲规则，讲聪明智慧。

　　我们并购公会的经济安全提案，不是打击外资，我们谈的是国家经济安全底线，我们坚持在推进全球化的进程中应维护国家经济安全和明确产业战略，但并不代表我们对于外资进入或者全球化进程的排斥，也不代表民族本位思想的抬头。以国家经济安全为名排斥外资进入和全球化，是将中国经济推向倒退和不安全境地的危险举动。妖魔化外资是维护落后利益格局的表现，值得特别警惕。主张国家经济安全，应该是在继续深化改革开放和加速推进全球化进程的前提下维护基本的国家经济利益，中国经济必须加入全球化才能安全。我们强调的国家经济安全，是要把国家安全放在市场、放在全球化基础上、放在共同博弈的基础上，而不是以国家经济安全为口实，行巩固垄断、保护落后之实。

　　(本刊对王巍原文有所删减)