解密达娃纷争：谁在嘲弄契约精神？

所谓契约精神，就是平等、尚法、守信。自卢梭的《社会契约论》起，契约精神成为法国人最为推崇和骄傲的美德。随着商品经济的发展，尊重并履行契约精神变成普世价值观。
    作为中国改革开放以来最大的跨国商业纠纷，万众瞩目中的长达３年之久的达娃之争即将尘埃落定。对于这场“战争”中的双方，抛却输赢而外，谁将背上“违背契约精神”的罪名可能是双方更为看重的，因为任何一方一旦打上这个烙印，失去的将是国内外市场对这个企业的信任，无疑是对企业判了死刑。那么，究竟谁在“贼喊捉贼”？究竟是谁把自己塑造成了捍卫“契约精神”的模范生？
      资本与实业：达、娃殊途的发展史
    达能原本是法国一家玻璃瓶加工厂，为食品工业生产玻璃瓶，后通过并购与出售，扩张为全球化的食品企业巨头，跻身世界５００强之列。在达能全球扩张的背后，我们可看到资本巨人挥舞支票的影子。
    在并购与出售这一进一出当中，达能获取了丰厚的投资收益。
    而从校办工厂起家的娃哈哈，走的是实业发展的模式。建设新厂、上马新生产线、开发新产品、开拓新市场，２３年来，娃哈哈一步一个脚印壮大发展，通过脚踏实地的运作，造就了“娃哈哈”这一响当当的民族品牌。
    作为资本巨头的达能，与作为实业企业的娃哈哈，采取不同的发展模式，在商品经济中没有任何优劣之分。但是，无论采取哪一种路子赚钱，都必须在遵守“契约精神”的前提下获利。“君子爱财，取之有道”，这是中国的古话。在达－娃双方签下白纸黑字的合同时，便意味着“言必信，行必果”是双方必须履行的责任。
    达娃纷争大事纪要
    自１９９６年签订合资合同起，达能和娃哈哈在十多年的合作里，所经历的几多波折，在下列的演变过程中仔细揣摩即可线路端倪。
    １９９６年达能－娃哈哈联姻金加投资有限公司（由达能亚洲与香港百富勤在新加坡成立，达能为控股股东）与杭州娃哈哈集团有限公司、浙江娃哈哈实业股份有限公司三方共同出资，共同组建五家合资公司，持股比例分别为５１％、３９％和１０％。
    １９９７年－１９９９年商标转让娃哈哈与达能签署《商标转让协议》，欲将“娃哈哈”商标转让给合资公司，国家商标局对此未予核准；双方于１９９９年再次签订《商标使用许可合同》。
    １９９７年至今娃哈哈非合资公司发展娃哈哈集团旗下的非合资公司壮大发展，产品沿用“娃哈哈”商标。
    １９９８年达能控股香港百富勤其在金加投资有限公司中的股权出售给达能，达能成为金加公司唯一的股东，从而获得娃哈哈合资公司５１％的控股地位。
    ２０００年－２００６年达能收购中国其他企业达能相继持有乐百氏９２％股权、梅林正广和５０％股权、光明２０．１％股权、汇源２２．１８％股权。
    ２００６年４月达娃纷争爆发能要求以４０亿元的净资产价格并购娃哈哈非合资公司５１％的股权，遭遇娃哈哈的强烈抵制，达娃纠纷爆发。
    ２００７年１２月－２００８年４月达娃和谈在两国政府协调下，双方中止了法律程序进行和谈。达能要求以约２００亿的价格将其投资在合资公司的不到１４亿元人民币股权售给娃哈哈，价格按上市公司平均市盈率计算，被娃哈哈拒绝。
     ２００７年５月至今 达娃官司
    ２００７年５月，达能正式启动对娃哈哈的法律诉讼。此后，双方进行了数十起国内外官司战，英属维尔京群岛（ＢＶＩ）案件和美国案件是其中的典型。
    ＢＶＩ案：２００７年１１月，达能在ＢＶＩ和萨摩亚误导两地法院在被告不在场、未作抗辩的情况下颁布对娃哈哈非合资公司外方股东资产的冻结令和接管令。２００８年１２月，法官识破达能的误导和隐瞒行为，撤销了冻结令和接管令。此前，即２００８年１１月，江苏宿迁中院判决达能指定的毕马威在中国境内发送接管性质的信函违法，对娃哈哈公司构成侵权。
    美国案：达能在美国对宗庆后妻女以及毫不相干的另外两家公司提起诉讼，加州法院以不方便审理原则驳回了达能的诉讼，要求其向中国法院提起诉讼。
    截至２００９年２月，官司战中娃哈哈以２１∶０领先达能。双方还有瑞典仲裁一战的最后结果没有出来，预计时间在２００９年７月。
    从上所述，我们可以看到，在整个“达娃之争”中，“娃哈哈”品牌的归属问题可谓是双方争夺的重点，而达能更以此为由，欲强行以４０亿元的净资产价格并购娃哈哈非合资公司５１％的股权，此举遭到娃哈哈强烈抵制。
    此后，达能多次在公开场合指责娃哈哈“违背契约精神”。基于达能的论调，更有法律界人士认定，如果达能起诉娃哈哈，娃哈哈几乎没有胜算的可能。面对达能，当时的娃哈哈可谓措不及防，再加上地方政府要求双方保持克制，所以在最初时除了辩解自己严格遵守了合同协议外，娃哈哈始终沉默。
  七大疑问解疑达娃纷争
    疑问一：达能和娃哈哈的方式，隶属还是独立？
    １９９６年，达能、娃哈哈、百富勤共同出资组建５家合资公司，外方股东拥有５１％的控股权。在这一合作中，当时，娃哈哈尚有６家公司没有纳入合资公司的体系。这６家公司，正是日后双方争议的非合资公司的最初形式，成为了引爆“达娃之争”的导火索。
    从法律结构上来讲，娃哈哈与达能的合作仅仅是双方以资金、固定资产和无形资产的方式合资设立了几家中外合资企业，娃哈哈依然保留着法律上的独立性，与达能是对等、平行的关系，并不存在娃哈哈整体隶属于达能的问题。
    疑问二：“娃哈哈”商标所有权和使用权，归属谁家？
    对于达娃之争中两大焦点之一的“娃哈哈”商标问题归属问题，我们亦可从以往双方提供的公开资料中寻找出答案。
    １９９７年，娃哈哈与达能签署《商标转让协议》，欲将“娃哈哈”商标转让给合资公司，但国家商标局对此未予核准，因此，娃哈哈商标的转让在法律上履行不能，娃哈哈依旧对“娃哈哈”商标拥有所有权和使用权。
    稍后，达娃双方于１９９９年签订《商标使用许可合同》。依法律规定，同一标的物不可能被同一主体同时转让和许可他人使用。倘若达能认为前述转让协议有效，则娃哈哈集团已在实质上不享有“娃哈哈”商标权，所以不可能再将商标权许可给合资公司。因此，后来《商标使用许可合同》的签订和履行，意味着双方默认转让协议已无效，“娃哈哈”商标仍然应属娃哈哈集团所有，合资公司仅有使用权。
    ２００５年１０月，娃哈哈和达能再次签署了《商标使用许可合同第一号修订协议》，在修订协议中再次确认“甲方穴即杭州娃哈哈集团有限公司雪作为商标的所有权人”的这一事实，并许可当时已经投产的所有非合资公司可以使用“娃哈哈”商标。而在这份修订协议的第２条更是进一步明确约定：“依据双方在许可合同中（注：即双方１９９９年《商标使用许可合同》）的约定，许可合同附件５中所列的几个娃哈哈公司以及甲方或其关联方在许可合同签订后设立的其他娃哈哈公司（以下定义为‘被许可的娃哈哈公司’）（注：即非合资公司）也有权利获得一方授予的商标使用许可。”
    疑问三：究竟谁违反了同业竞争？
    对于达娃之争中两大焦点另一个的“同业竞争”问题的事实又是怎样呢？从双方在１９９６年签订的合资合同中看，关于同业竞争的约定主要有两条，一则是对于娃哈哈的约束，“不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产及经营活动”；另一则是达能所承诺的“不损害合资公司的利益”。正是对这两则条款的不同解读，成为了日后达娃纠纷的核心所在。
    在达娃合作过程中，随着市场的扩张，合资公司产能不足、供需紧张的矛盾日益凸显。虽然娃哈哈多次要求达能加大资金投入，增加生产线，而达能以“找代工工厂”为理由回绝。据介绍，代工工厂一是不能满足娃哈哈的生产量需求，二是无法做到完善的质量监控，这两大弊端达能当然心知肚明。而无奈之下的娃哈哈也只能自己发展非合资公司来给合资公司代生产，两者的产品都统一使用“娃哈哈”商标，通过合资公司统一的销售渠道对外销售，其市场均纳入“娃哈哈”品牌份额；此外，非合资公司同时分摊合资公司的销售费用，降低了合资公司的经营成本，从这个角度来说，合资公司与非合资公司完全是一种“利益共同体”关系。这样，在非合资公司发展壮大的同时，娃哈哈所有的合资公司都是全年开工，产能甚至超过１００％，很显然，同业竞争的威胁是不存在的。
    反观达能，在与娃哈哈合资期间，曾收购了乐百氏、汇源、上海梅林正广和饮用水等娃哈哈的多个强劲对手，在大幅削减对娃哈哈投资的同时，更是置合资合同中“双方共同开发国内国际市场”的条例于不顾；更甚者，在收购乐百氏后，达能委派董事秦鹏同时担任乐百氏的董事长，这样的任命让秦鹏在知晓娃哈哈一举一动后，所制定的乐百氏的市场战略完全针对娃哈哈的经营展开。
    而这一做法在达能看来，却仅是其一贯实行的“同一行业多品牌战略”，达能不可能仅因禁止同业竞争条款的存在而改变战略，但娃哈哈则必须受合同中不竞争条款的限制，合作就这样被烙上了达能的印记而丧失了公平的准则。
疑问四：达娃合作，娃哈哈架空还是达能放手？
    在达能和娃哈哈的合作之初，双方约定管理权归中方。但在不久之后的合资公司第一次董事会会议上，达能委派的董事对中方管理层的权限进行限制：“任何一个超过１万元的固定资产开支项目都需备一份详细的可行性研究报告。”此举遭到中方董事强烈抵制，这在瞬息万变的中国市场是无论如何行不通的。
    此后，因中方管理层业绩出色，合资公司效益良好，达能表示只在董事会层面发挥作用，而让以宗庆后为代表的管理层放手经营。
    目前从双方公布的事实清晰表明了：第一，自１９９６年开始的１１年间，达能仅仅是陆续向相继成立的３９家合资公司总计投入了不到１４亿元的资金。但截至２００７年，达能累计获得的利润达到３５．５４亿元。它以少量资本投资获得丰厚的利润回报。
    第二，在纠纷发生之前，由于所有娃哈哈产品唯一的销售端口是通过一家合资公司——杭州娃哈哈保健食品有限公司来进行的，因此，所有非合资公司与合资公司的关联交易都通过审计报告进行了如实披露，而这些审计报告均由达能指定的普华永道编制。普华永道同时单方面向达能提供审计备忘录，详细分析合资公司的经营状况。同时，自合资起，达能始终派有一财务总监驻扎娃哈哈集团总部，财务总监拥有充分的权限了解娃哈哈的财务信息。
    由此可见，达能放手的只是企业日常经营事务的管理权，一直牢固把持着董事会控制权、财务控制权。而这种不参与日常经营，只在资本运作层面控股的做法，是国际上的通常做法。达能不存在任何控制权被架空的问题。
    疑问五：股权一买一卖中，达能何出两种估价方式？
    ２００６年底，达能终于出手，以“只有把非合资公司都纳入达能旗下，娃哈哈‘私自’设立的非合资公司才没有违反同业竞争”为理由，要求娃哈哈以４０亿元售出非合资公司５１％的股权，否则，达能就要“让宗庆后在诉讼中度过余生”。此举遭到娃哈哈的强烈抵制，达娃纷争正式浮出水面。抛去理由是否站得住脚，单说４０亿元这一价格，达能的计算方式仅是按照净资产计算的。
    经多方斡旋，达娃双方曾进行过和谈。考虑到矛盾不可调和，中止合作是明智的选择。达能提出以２００亿元的价格将其在合资公司５１％的股权售予娃哈哈，而这一价格，达能是按照２００６年合资公司与非合资公司整体的的营业利润、现金流与“财务专家提供的市盈率”来计算的。
    一进一出之间，价格存在巨大差异，达能这种使用的双重计算标准不仅让娃哈哈难以接受，这种极力压低收购股价、抬高出售股价的运作，在此后达能和光明、蒙牛的合作中均有体现。
　  疑问六：对非合资公司，达能缘何先不闻不问，后穷追猛打？
    在１９９６年达娃合资之初，达能即知道娃哈哈６家非合资公司的存在，从最初的不闻不问到后来的穷追猛打，为何达能前后态度截然相反？答案无非“利益”二字！正如《经济学家》杂志所描述的“达能的并购规则是收购优秀企业，抛弃边缘产品和效益不佳的企业”的一样，当时这６家非合资公司因账面见不到效益、前景不明朗被达能划在合作范围之外。但到了２００６年，娃哈哈旗下的非合资公司总资产已经达到５６亿元，年利润为１０．４亿元。对此，达能中国区的态度发生了１８０°大转弯。
    疑问七：“天价”诉讼费背后，是什么让达能执迷不悟？
    据达能公布的２００８年上半年财报显示，其中有５７００万欧元（相当于人民币５．７亿元）是来自“主要来自于非结构性的法律诉讼等相关成本”的其他运营开销中，这即是指针对娃哈哈在全球范围内所提起的诉讼中的投入费用。而据大成律师事务所律师钱卫清所述，“达能全球起诉娃哈哈，两年间相关费用超过７５００万欧元”。天价诉讼费用背后，又是什么在支撑着达能？
    答案还是“利益”！娃哈哈２００８年产值已达３００多亿元，实现利润更是高达７０多亿元，现金流充足，无不良资产，且在银行没有一分钱贷款。而一旦达能取得了对娃哈哈的控制权，不但娃哈哈的固定资产将被达能夺走，娃哈哈二十多年来苦心经营的品牌无形资产、密布全国的铺货渠道也将悉数卷入达能囊中，价值难以估量。
    而从战略角度看，有着更深远的意义。众所周知，达能是靠并购控股发迹的，在中国意欲如法炮制。但由于并购乐百氏后的经营失败，已引起了其他合作企业警惕，光明、汇源、蒙牛等均终止了与达能的合作，而经营不善更使得它在中国的布局风雨飘摇。因此，娃哈哈可谓达能在中国的最后一根稻草，若达能一举吞并娃哈哈的非合资公司，对达能而言，不仅能全面扭转在中国的投资失利，更可为其今后的发展铺平道路。
    此外，达能本欲在与娃哈哈的跨国诉讼中，通过显示其资金、人力方面的优势和铁腕作风，让其他中方合作伙伴掂量一下与达能硬碰硬的代价。但让其始料未及的是，这一敲山震虎之意的举动，却遭遇了娃哈哈的顽强抵抗。
    商业文明并不是罪过，作为商业手段之一的资本运作更是中性的，没有任何道德意义附于其上。而达能却无视于此，在与娃哈哈的纠纷中，表面上鼓噪“契约精神”最为厉害，暗地里却似乎在背道而驰。（作者：赵霞）



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    媒体曝光达能在跨境诉讼中采取的“非常”手段
    １．２００７年７月５日，《２１世纪经济报道》刊登《宗庆后史无前例的高调三桩监视事件曝光》一文，文中披露达能雇佣多家公司对宗庆后与娃哈哈公司进行２４小时跟踪监视，被中国警方查获。据警方调查，“捷福斯”全称为英国捷福斯全球风险管理顾问有限公司，其注册地为英国，目前并无在中国开展商业调查的资格。
    ２．２００８年７月１５日，新华网发布《达能对娃哈哈的诉讼第五次受挫仲裁庭当庭道歉》一文指出：“在今年６月２８日至２９日于瑞典斯德哥尔摩开庭审理时，达能委派的律师出言不逊，公然在开庭时对宗庆后进行侮辱，法官当场要求律师当面道歉。”
    ３．２００９年１月９日，《证券日报》刊发《毕马威出局达能全球诉讼添败绩》一文，指出：为了迫使娃哈哈妥协，达能于２００７年１１月在ＢＶＩ和萨摩亚对与其毫无关系的娃哈哈非合资公司的外方股东提起诉讼。达能误导法院，使法院在被告不在场、未作抗辩的情况下颁布冻结令和接管令。２００８年１２月，新任法官一审判决撤销冻结令和接管令，法官在判决书中认为达能律师对法院存在一系列误导和隐瞒行为，任命接管人是不公正的且接管令将会被滥用。而此前，即２００８年１１月，江苏省宿迁市中级人民法院对“毕马威案”作出判决，认定达能指定的毕马威发送具有接管性质的信函违法，对娃哈哈公司构成侵权。
    ４．２００９年３月６日，中国新闻网发布《宗庆后披露“达娃之争”始末，称达能想占便宜》一文。文中称达能为赢取官司，制造虚假协议，力图证明娃哈哈已卖给达能。
    ５．据某知名博客爆料：达能为了说服美国法院继续审理案件，专门聘请了一位美国的专家出具报告，称达能在中国法院无法得到公平的对待。在这份报告中，那位美国专家甚至还攻击中国的法官，称他们大多数没有上过大学，没有受过法学教育，对中国的司法制度进行诋毁。２００９年２月，美国加州法院以不方便审理原则驳回了达能的诉讼，要求其向中国法院提起诉讼。
   透过达娃之争看本质:产业发展与逐利资本的对抗
     究竟是什么使得达能与娃哈哈的合作这一长期以来曾被外界视为中外商业合作的典范，最终走向兵戎相见，反目成仇，甚至宗庆后本人竟被威胁“将在诉讼中度过余生”？
   “达娃打架” 一场两败俱伤的纠纷
    娃哈哈赢了吗？它可能赢得娃哈哈全部的商标权益，不再受制于达能，但有关宗庆后拿到的巨额个人奖励、代职工持股的比例、帮助达能收购乐百氏等至今没有被“说清”；利用对娃哈哈绝对的掌控力，宗庆后设立离岸企业“硬性”分流合资公司收益等行为也被市场认作“土霸王”式的违规之举；在缴税、商标转让等流程中忽视相关法规，没有及时明确权利和义务，给达能留下可以腾挪的空间，这些又被市场认定为民营企业法律意识不成熟的表现。
   专家视点：达娃争斗的三点启示
无论最后结果如何，达娃之争，对中外企业来说，都是一种不可多得的法律战争观摩，是历史与现实的较量，也是某种发展趋势的展现。在这里，它至少有三个启示意义。