三一重工如何在美国告赢奥巴马？

50年后，没人会记得向文波和三一重工的那些起重机。人们记得的是一个在美国联邦法院告赢了奥巴马总统的中国钉子户。

把三一重工说成跨国钉子户毫无贬义。用英文评论此案，无法不从CFIUS谈起，而用中文谈此案，不妨从钉子户谈起。

2012年3月，美国罗尔斯公司完成了对四个项目公司的收购，从而获得了美国俄勒冈州的几处风电场的土地权和设备。罗尔斯公司的股东是三一重工的两位中国籍高管。说白了，罗尔斯是三一在美国的子公司。

　　威胁美国安全

就在三一重工准备在新购场地上大兴土木的时候，美国联邦政府有关单位认为他们的项目是违章的。最终，在这个缩写为CFIUS的有关单位的建议下，奥巴马于2012年9月28日签发了总统令，不仅要求三一停止施工，而且要把已经完成的并购交易解除，从而终止这个违章项目。

一般人面对三军统帅亲自下的拆迁令，估计只有认服。三一重工不然。他们本来是要非常荣光地跨国并购，现在他们不得不先做个跨国钉子户，保护三一在美国的财产不受美国总统侵犯。（听上去很逆天，是不是？）

三一的项目违反了什么重要的规章，以至于总统要亲自下拆迁令？如果美国人在中国西昌的二炮基地附近投资建设风场，国家军委主席下令拆迁，应该是可以理解的吧？三一收购的风场和美国海军的某轰炸演习区相距只有7英里，部分场地甚至在限制区域以内。这恰是惊动了奥巴马的原因。

　状告奥巴马总统

三一重工说，我主观上没有窥探军事机密的意图；客观上，那个海军飞行区域附近也不乏外国公司的设施，奥巴马怎么就单拿中国人的公司开涮？这个拆迁令，既不公平，也侵害了我们的财产权，让600万美金的交易打水漂，我不服，我不走。

在上海拿了交警的罚单，你要是不服可以去行政复议的。可是，找谁去行政复议总统令呢？总统上面没人了。如果找习大大，2012年10月他还刚上台，顾不上600万美元的事。即便找了，拿什么利益和奥巴马做外交层面的交换都是给祖国添麻烦。

在美国，谁能对总统说不字呢？法官可以对总统说不。于是，三一控制的罗尔斯公司在联邦法院立了案，被告之一是奥巴马总统。总统在美国当被告是司空见惯的事。用任何美国总统的名字在案例库里检索应该都能拉出一串案子来。

在中文微博世界里，向文波拍着胸脯说三一无心搞间谍，对美国绝无国家安全威胁。可是，在美国法庭上，这些话说不出来。因为，总统令所依据的法律明确说了，总统就哪家外资企业在美国的并购威胁了国家安全所做的行政判断是不得被司法审查的。

法律是国会定的。国会告诉总统怎么行政，同时还告诉法官某些事情上以总统说的为准，不得再去事后诸葛亮般地分析总统决策的对错。这三个权力机关环环相扣，使得三一无法在法官面前和总统辩论自己是否构成了国家安全威胁。

　　你说我威胁国家安全，我告你侵犯财产

不辩论是否构成国家安全威胁也罢。作为钉子户，本来关心的也就是财产权。那就直接拿财产权说事。根据美国宪法第五修正案，“不得未经正当的法律程序剥夺任何人的生命、自由和财产。”就凭这区区几个短语构成的半句话能和三军统帅叫板？

美国的法官是一种特殊动物，他们一听见宪法就来精神。虽然有关法条明文规定：总统关于国家安全威胁之结论的对错不可被法官审查，但是总统得出结论之前所走的程序显然和走完程序之后得出的结论是两回事。这个程序是否正当，事关是否非法侵犯财产权，因此是宪法级别的问题。本案法官在此节骨眼上，援引最高法院的案例强调，如果国会要防止法官进行违宪审查，必须“清楚而且令人信服地”表达该意图。本案法官认为，他们无权审查总统的结论，但对于结论得出之前的程序是否违背宪法第五修正案拥有司法审查权。

总统的律师退而求其次，辩称关于外国企业是否威胁国家安全是个政治问题，不是司法可以裁决的纠纷争议。对此，本案法官援引了一串案例，论证涉及政治或外交的问题未必就一定不可以司法裁决。沾上了宪法，司法权就很难被甩掉。

法律程序是否正当

法官认为自己有权管辖只是跨国钉子户维权的第一步。在实体层面，宪法第五修正案正当法律程序条款套得上本案吗？

能否套得上，关键在两点。一是有没有财产权及对财产权的侵犯，二是法律程序是否正当。

总统的律师辩称，三一收购交易完成之后，虽然在传统的财产法律意义上获得了所购资产的财产权，但是三一作为外国公司，知道这样的跨国收购是有可能因为国家安全审查而被废止的，因此最多是个不确定的财产权，没有资格享受宪法的保护。

法官分析道：宪法保护财产权，但并不赋予财产权。此案中，三一的财产权在依据有关州的法律完成并购之时就明确存在了。法官特别援引三一律师的有力论点：联邦政府岂能通过宣布自己有权事后剥夺财产权来证明州法律所赋予的财产权太不确定以至于够不上宪法保护？这岂不是通过循环论证来规避宪法的约束？

程序是否正当是个大难题。天下那么多的具体情形，每种具体情形之下的法律程序怎样就正当，怎样就不正当？法官援引经典案例介绍正当法律程序需要考虑几方面的微妙平衡：政府行为和受其影响的私人利益；现有程序可能导致对私人利益的不当侵犯和额外程序保障的可能价值；政府要实现的政策目标、社会功能和额外程序引发的财政和管理负担。

在这个原则指导下，法官进一步聚集：政府拟采取行政措施之前是否给当事人以通知以及实在的机会做出解释和说明？

就本案而言，在总统做出最后结论之前，三一控制的罗尔斯公司虽然得到充分的通知，但是没有机会看到政府有关单位和总统做出判断所依赖的非保密文件并对其做出解释和说明。简单地说，总统做结论之前没有给三一充分的摆事实、讲道理的机会。虽然有通知，虽然有和政府人员面谈的机会，但是看不到政府所依赖的证据和材料，不能针对性地做解释说明，在本案法官看来就是违背了正当法律程序的宪法原则，就是政府非法侵犯了财产权。

总统的律师还不服，继续辩称：三一本可以在政府立案之前主动就此并购项目申请国家安全审查，他们没有这样做，其实就是他们主动放弃了正当程序的保护。对此立场，法官毫无同情，反驳道：证据显示，即便三一事先申报，政府也不会披露有关证据给他们以解释说明的机会。因此，是否事先申报并不关乎弃权与否，因为无论他们什么时候报，政府的程序都达不到宪法第五修正案规定的正当法律程序的标准。

就这样，向文波，五十多岁了，不远万里，来到美国，一个外国人，把一个中国民营企业的跨国并购成功地融入了美国程序正义的话语体系。他所收获的似乎远远不止是美国海岸边的风和电啊……