资深律师解析娃哈哈

吕冰心

　　如果达娃事件最终沿着商务部和杭州市政府的态度进展，“依据法律来办”，那么，大戏的结局可能还要依靠各家律师的谈判、博弈能力来定夺

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宗庆后

　　达能和娃哈哈，十年前，一场同床异梦的联姻，到今天，却不得不分崩离析。

　　有人说，娃哈哈与达能之争：“唱戏的是疯子看戏的是傻子”，疯也罢傻也罢，总希望大戏落幕。而在这场大戏中，各角色的演出有些出味：

　　娃哈哈与达能如果彻底诀别，娃哈哈合资公司12位高管表示将集体辞职。

　　娃哈哈集团的全体员工代表及1000余位与娃哈哈有密切往来的经销商声明，反对达能集团对娃哈哈品牌的不断侵蚀与并购。娃哈哈全国经销商代表甚至用“赚钱的定海神针”来形容他们的宗庆后。

　　成都海峡两岸科技产业开发园管委会等与事件关系不大的“官方机构”也声援娃哈哈。

　　但是，以前类似的事件中，本该唱主角的却当了配角。以反常的方式影响着事件的进展。

　　事件重要的利益方杭州市政府，坚持让市场的事交给法律去办，不声援也不支持。　

　　商务部新闻发言人也表示，将严格按照规定行事。

　　浙江商帮更是“集体失语”，几乎没有一位浙商代表表示公开支援。

　　如果事件最终沿着商务部和杭州市政府的态度进展，“依据法律来办”，那么，大戏的结局可能还要依靠各家律师的谈判、博弈能力来定夺。

　　为此，我们采访到了大成律师事务所李寿双律师，其同时兼任北京市律师协会风险投资委员会秘书长、中国人民大学企业改制研究所秘书长，以及炜衡律师事务所的罗琼律师、河南众孚律师事务所王建胜律师，看看他们对达能、娃哈哈事件的分析和对结局的预测。


　　“合而不谋”之下的双输

　　——北京市大成律师事务所李寿双律师

　　2003年，外方将所持南孚股权转卖给南孚的竞争对手美国吉列公司，此举在国内引起轩然大波，被称之为跨国公司“消灭式合资”，更有甚者，将跨国公司在华并购视为商业上的帝国主义，提出应警惕、抵制外资。2006年的“凯雷收购徐工”一案，更是将这波“行情”推向了一个顶峰。实际上，转售权（Drag Along）可以说是国际投资中的惯例，大意是在投资人（一般是优先股股东）提出要将目标公司卖给第三方时，其他股东（一般是作为公司创始人的普通股股东）应予以配合。转售权保证了投资人退出上的灵活性，作为一项法律设计，本身无可厚非。如果仅因为国内企业在未透彻理解这些法律条款情况下盲目接受，而在条款执行时产生不利后果后，反过来声称外方欺骗或恶意，似乎有“耍赖”的嫌疑，于法于理不通。可惜的是，南孚事件过去4年多的今天，这种对国际投资惯例的陌生和误解，在娃哈哈及宗庆后那里依然深深地存在。

　　宗庆后在其发表的公开信中谈到的对方“罪责”之一就是，“贵方董事一方面对本人提出了每年的利润增长要求”，“对本人作出了许多限制条款的决议”。例如：要求作为执行董事的我“在每一财政年度结束前至少一个月，应向董事会提交下一财政年度的总预算”。照此看来，作为中国著名企业家之一的宗庆后先生，至今也无法理解国际投资合同中所普遍存在的业绩绑定（通常所谓“对赌条款”），董事会对公司行为的约束（包括投资人委派的董事对公司重大事项的否决权）等条款。诸如此类的条款，包括除此之外的反稀释、优先分红、清算优先权、回赎权、随售权、带领权、知情权、监督权、资金共管等等，正是投资者在一个投资项目中出于对自身股东利益保护所惯用的法律武器，这套“组合拳”保证投资人牢牢地把目标公司重大事项控制在自己的手上，并绑定和激励目标公司团队为公司创造利益，这种安全有效的投资法律合同的体系化保证，是经过无数次试错之后沉淀下来的投资制度精华，正是跨国资本在国际市场上取得安全稳定的高额回报的“秘密武器”。宗庆后在接受了达能的合资条款几年之后，反过头来在公开信中大声喊冤，也反映了宗庆后个人对国际投资惯例的无知，娃哈哈与达能之战，宗庆后在法律规则上，远远输给了达能。同时，宗庆后的输，也从一个侧面，反映了我国企业对投资制度的把握和运用还远远“输于”国际成熟标准。事实上，中国目前缺的已经不是资本，缺的正是这种一流的投资制度。

　　达能与娃哈哈事态发展到今天，宗庆后的更大的输，是在于绕道MBO的计划未能顺利实现。达能公司当年无偿取得娃哈哈商标的合同，和君创业李肃认为，这是一种改制困境中产生的显失公平合同，其中暗藏了宗庆后分阶段改变国有独资的冲动。按照宗庆后的算盘，让达能在娃哈哈集团和合资公司那里“占了便宜”，达能就“应当”默许宗庆后在合资公司获得利益或者通过自己控制的离岸公司间接获得利益。但达能公司似乎并不理解宗庆后的“深刻用意”，而且现在还悍然在美国起诉娃哈哈及宗庆后的关联公司，揭露了宗庆后用离岸公司、美国身份和绕道MBO等方面的灰色地带。这种合资而不合谋，导致了宗庆后绕道MBO的失败，也激怒了宗庆后，导致了宗庆后对达能的强烈对抗。宗庆后的这一“输”，与其说输在达能太不识相，不如说输在伙伴选择的错误，如果能够像双汇、徐工那样，选择高盛、凯雷这样的财务投资人，“条件”可能要好谈得多，而且对方也乐于“帮这个忙”。达能与高盛、凯雷的区别就在于它是一家产业投资人而非财务投资人，除了赚钱之外，产业投资人还关心产业和品牌控制。

　　另一方面，达能在这场纠葛中同样也是输家。达能所代表的国际投资模式在中国遇到了企业家要素这个致命的短板。企业家是决定良好公司治理结构的重要因素。笔者曾在《中国外商投资法律环境与风险》一书中提出过：中外合资企业，由于“生存依赖”引发控制权与剩余索取权错位，而导致的公司治理风险的观点。在合资企业中，如果一方控制权达到使得合资企业的生存依赖于己方，而同时不能获得对应的剩余索取权，那么该方有动力通过行使控制权，获取利润分配以外的回报，来达到控制权和剩余索取权的统一。实践中，通常是外方利用技术优势损害合资公司利益，比如在我国汽车合资企业存在的非正常亏损现象。但需要指出的是，滥用控制权是中外合资企业治理制度所造就的机会主义行为，而与中方或外方无关。达能与娃哈哈争端，根源就在于合资企业依赖于宗庆后的个人能力及其所掌握的市场渠道，但同时宗庆后个人又没有可匹配的收益索取权，当合资企业对宗庆后的依赖所产生的宗庆后对合资企业控制权，与其在合资企业的剩余索取权不一致的时候，作为一个“经济人”，宗庆后完全有动力在合资公司体外建立自己的体系，实现利益上的平衡。

　　达能的输，同时也反映出国际投资模式地方化的失败。国际投资模式的成功，至少依赖于两个要素，一是依赖于本土的企业家团队（Local Talent），需要有接受国际投资模式并为之奋斗的企业家团队支撑，而这首先需要企业家团队对国际投资规则的透彻理解和充分尊重。其次，国际投资模式的本地化成功，也依赖于当地的法律环境，这包括对法律（包括合同）遵守习惯，包括企业家团队的激励制度等等。而这几种最起码的要素，在达能与娃哈哈的合资中恰恰是不具备的。一是宗庆后，以及娃哈哈的高管，不仅对投资条款的内在含义及其可能产生的后果毫无概念，而且对合同毫不尊重，宗庆后在公开信中仍然大谈特谈其对合资企业的贡献，言下之意，我已经给合资企业贡献这么大了，不遵守合同又有什么关系，殊不知，贡献改变不了对错，即便贡献再大，违约还是违约。二是我国法律环境对娃哈哈这种半红帽子企业管理层激励制度的缺位，导致宗庆后无法通过正常方式彻底解决激励问题，这也决定了娃哈哈合资企业中必然存在控制权与剩余索取权错位的公司治理风险。从这个意义上讲，达能与娃哈哈的争端，一个深层次的原因即是国际投资模式在中国特殊环境下的摩擦和震荡。

　　达能与娃哈哈的争端，可以说是一场尴尬的错位。达能欲利用娃哈哈品牌和宗庆后个人能力和娃哈哈的市场网络，实现其投资目的，而宗庆后欲利用达能的合资实现其事业发展和绕道MBO，但是，双方合资之后，却未进行有效的合作（或“合谋”），达能的投资模式与宗庆后所代表的中国企业家和中国法律制度发生了激烈摩擦与碰撞，达能的产业投资人角色阻碍了宗庆后目的的实现，从而也引发了双方的公开对抗，从这个意义上讲，达能与娃哈哈之战，可谓是一场“合而不谋”之下的双输。


　　宗庆后的“事件营销”

　　——北京市炜衡律师事务所罗琼律师

　　经过1996年的香港百富勤公司、达能集团与娃哈哈食品集团公司洽谈投资合作，以及后来亚洲金融风暴之时百富勤和达能公司的股权买卖，达能持股跃升到51%，一举成为合资公司的控股方。

　　获得资金的娃哈哈在之后的10年里，迅速壮大。而壮大后的娃哈哈与达能合资方之间的矛盾更是不断增大。2007年4月，达能提出以40亿元代价收购娃哈哈旗下所有非合资公司的51%股权这一事件使得两者矛盾彻底浮出水面。

　　达能提出的并购理由是当年合资双方除了签订一份供国家商标局备案的合同外，还曾经签订了一份名为“商标转让协议”的文件，文件中明确规定娃哈哈集团已将娃哈哈商标使用权转让给达能与娃哈哈共同成立的合资公司，未经合资公司同意，娃哈哈集团不得使用娃哈哈品牌单独生产销售相关产品。由于达能是控股方，因此该文件的内容简单来说就是娃哈哈集团不得在达能未同意的情况下单独生产销售娃哈哈品牌产品；而娃哈哈集团旗下的非合资公司的运作是“不同牌子，一套班子”，恰恰一直生产着与合资公司并无二致的娃哈哈系列产品。

　　一石激起千层浪。一时间，国内相关企业纷纷发表声明声援娃哈哈，保护民族产业的声音越来越大。2007年5月9日，达能对娃哈哈正式启动了法律程序，并提起了故意侵犯预期商业利益和过失侵犯预期商业利益，不正当致富及不合法、不公平和欺骗性竞争、违反非竞争条款等8项国际仲裁申请。其中7项仲裁申请是合资企业的外方股东针对中方股东提出的，另外一项则是针对宗庆后本人的。

　　对这场沸沸扬扬的品牌和股权之争，社会各界声援不断，反垄断和保护民族自主品牌激情也在燃烧，对“阴阳合同”的效力也在提出质疑。但毋容置疑的是，在11年前，合资合同便设立了争议解决的方式及地点，也就是说在中国加入WTO前，达能便争得了在国际而非国内的仲裁权利，以免受其它因素之干扰；而在品牌的转让及使用权条款上，更是慎密设计，做好了长远规划。至于阴阳合同的效力，娃哈哈也只能以当初有重大误解来解释当初对品牌问题的忽视，而无论是“阴”合同，还是“阳”合同，只要是双方真实意思表示且不影响独立第三人及国家利益，均为有效合同。娃哈哈旗下多家企业未取得合资企业许可使用娃哈哈商标已是不争事实，在市场经济条件下“契约精神”的今天，对娃哈哈而言，无论对自己使用自己的品牌还受制约有多不公平，达能对此现象11年的放任最终又以此为要挟有多居心叵测，但宗庆后的辞职及高管声明均表明，娃哈哈因缺乏品牌意识导致此案法律上的被动已是不言而喻。

　　但这场事件后面，远不止是股权和品牌之争，宗庆后的眼光应当远不止于此。当年的失误当然希望能够挽回，但11年来随着非合资公司的壮大，娃哈哈和达能都在作品牌及市场的思考和准备。宗庆后从1987年起能把娃哈哈从一个只有几人，几百元资金的校办工厂而壮大为目前仅次于可口可乐、百事可乐、吉百利、柯特4家跨国公司的中国最大的食品饮料生产企业，全球第五大饮料生产企业，其自曝与达能股权之争的寓意应当远不止此。也许，通过这场引起国际、国内广大范围对此事件的关注，也通过这场煽起的民族情绪及国家对反垄断立法的促进，无论娃哈哈的仲裁结果如何，也无论这场仲裁是否以双方妥协言和为结果，毫无疑问娃哈哈的知名度更加大振，非合资公司的营养快线，思慕等品牌效应也随之在民众中深入，这才是无法亡羊补牢情形下这场事件的根本目标。在我国，作为将“事件营销”用于实践并获得成功的企业案例数不胜数，像北京富亚涂料原本寂寂无名，在其老总当着众媒体“无奈”之下一喝成名；张瑞敏“砸机”事件砸出的海尔品牌的质量形象；农夫山泉引发天然水与纯净水在媒体上的“口水战”，从而拉开了与竞争对手在品牌上的距离等等案例。这些均是成功运用“事件营销”的典范。

　　觉醒后的娃哈哈在告诉我们，在法治社会里，在与狼共舞的过程中，仅有民族激情是不够的，更要有前瞻的目光和对品牌保护的法律意识。要重视无形资产特别是无形资产中的知识产权，不能为了眼前的利益而牺牲长远利益，更不能为了吸引外资而放弃自己的品牌，对企业要有更加长远的打算和整体的战略规划。相信经历此事件后的娃哈哈，会更加理性，尊重契约，重视法律，成为中国乃至世界的永远的“娃哈哈”。


　　弄清娃哈哈商标属于谁

　　——河南众孚律师事务所王建胜律师

　　法国达能集团和中国娃哈哈的联姻曾经是珠联璧合的典范，娃哈哈不仅是国家民族企业的象征，还成为世界第五大跨国饮品集团。合资经营后期，中方董事长宗庆后与法方亚太区总裁范易谋和中国区主席秦鹏发生重大矛盾，引发合作危机。法方在美国提起对中方的的法律诉讼，在国内并购非合资企业51%的股份遭拒绝，多次通过外交途径向中国政府施压，斥巨资利用媒体丑化中方，还重金雇用英国的保安公司派人24小时对娃哈哈公司进行跟踪监视，通过猎头公司用各种手段挖销售和管理精英，教唆员工背叛娃哈哈。

　　达能并购娃哈哈以及中国其他一些大企业的行为，不是为了将这些企业经营壮大，而是为了资本运作——将中方企业股权低价收购后再在国际市场上出售或上市，以套取巨额资金和利润。这是资本运作的方式，无可厚非。此一时彼一时，中国的消费市场像汪洋大海，如何让中国的民族企业变成世界级的航空母舰绝对离不开疏而不漏的法律体系网。

　　李国光教授认为：达能公司违反了《关于外国投资者并购境内企业的规定》实际已对中国的饮料业进行了垄断，应接受国家商务部、国家工商总局的审查，对达能进行反垄断调查，按照国际惯例，采取法律手段强行解除其垄断地位；娃哈哈与达能关于娃哈哈商标使用合同确实是一条不公正条款，为娃哈哈主观失误导致的“缔约过失”而显失公平，可请求采取行政协商来废除合同。

　　李教授的法律方案均难奏效，中国《反垄断法》草案虽经多次审议但终归没有颁布实施，进行国家干预没有法律依据，就算国家工商总局公平交易司介入，只能停留在和平协商的层面，国家司法机关没有介入的可能，对控制外资并购、防止外企资本无限扩张继而进行行业垄断，起不到审查和控制作用，更不能保证国家经济安全。唯有通过强有力的立法对外资恶意并购和垄断进行禁止，采用国际对等原则扶持国内企业和民族工业。

　　李教授关于商标问题的观点在法律定性方面入木三分，但是采取行政协商来废除合同不敢苟同。我们知道双方的合同签署已经十年有余，按照合同法以显失公平撤销合同条款已经不可能了，采用行政协商来废除合同暂且不论可操作性，看似唯一方法也不尽然，还有解决的办法。

　　娃哈哈商标最早申请于1990年2月7日，于1991年1月30日国家商标局核准注册。1999年娃哈哈集团进行改制，杭州市上城区国资局46%、宗庆后29.4%、职工24.6%，“娃哈哈”商标权同时按比例有三方分享所有权，但改制后商标并没有办理移转手续。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第二十六条的规定，注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。所以在法律上讲，娃哈哈商标应属于集团改制前的股东杭州市上城区国有资产管理局。事实清楚了，达能的如意算盘落空了，宗庆后也不必捶胸捣背怨天尤人了，这就叫智者千虑必有一失。具体法律操作途径有两个：第一，依据“娃哈哈”商标权处分没有经过全体所有人的授权而认定无效；第二，由杭州市上城区国有资产管理局作为国家商标局实际登记的权利人向中法双方提起商标侵权诉讼。

　　至于中法董事之间水火不相容的矛盾，且法方在美国和欧洲的诉讼和宗庆后的辞职，导致权力和决策机关陷入权利对峙而不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转，符合《公司法》第一百八十三条的规定，企业陷于僵局，公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

　　形势严峻，市场不相信眼泪，落后就要挨打，法律有漏洞就会被人钻，国家立法不能再迟缓了。