可口可乐并购汇源案将面临双重审查

陈善哲

　　9月4日，在可口可乐高调宣布179.2亿港元收购汇源果汁后，与并购有关的第三方消息人士透露，该并购涉及中国刚刚出台的《反垄断法》相关内容，将报商务部反垄断部门审批。

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可口可乐并购汇源案将面临双重审查

　　9月9日，接近商务部的知情人士向本报记者透露，商务部尚未启动针对可口可乐、汇源并购案的反垄断审查程序。同日，可口可乐(中国)副总裁李小筠向外界表示，可口可乐正在准备递交商务部反垄断局的申报资料，“这是收购过程中很正常的一个步骤”。

　　能阻止可口可乐并购步伐的，一是由商务部主导的反垄断审查，二是由发改委、商务部等国家部委共同负责的国家安全审查。

　　如果说由商务部主导的反垄断审查属于运用法律的“技术”问题，那么由多部委联席会议主导的国家安全审查则更多地属于“政治”问题。这是可口可乐收购汇源面临的最不明朗的因素。


　　技术审查

　　由于注册地在开曼群岛，汇源果汁的法律身份属于境外企业，但是这并不影响中国反垄断执法部门对这起并购案的审查。路伟国际律师事务所北京代表处合伙人满运龙介绍说，反垄断法已经明确规定，即使是发生在境外的垄断行为，如果对境内市场产生排除、限制影响的，也应该报送中国反垄断执法机构进行审查。

　　根据8月3日开始实施的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，凡是“参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，或是“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”的，就必须向商务部反垄断局进行申报。

　　《申报标准》是反垄断法正式实施后迄今为止颁布的唯一一部配套的行政法规，按照一位参与立法的反垄断专家的说法，也是反垄断法中“唯一明确”的量化标准。在可口可乐和汇源的收购案中，前者执中国碳酸饮料市场之“牛耳”，后者占据果蔬汁市场的“头把交椅”，面对来自商务部的反垄断审查，是它们不可回避的挑战。

　　但是，反垄断法并没有明确，商务部将在什么情况下通过这起并购。

　　反垄断法第27条规定了商务部在审查的时候必须考虑的因素，但是几乎不可能根据这些标准来预测可口可乐和汇源并购案的前景。因为法律只是列举了包括“参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力”， “相关市场的市场集中度”，以及“经营者集中对国民经济发展的影响”等6个因素，并没有具体的指标或者量化的标准。

　　“笼统地说，反垄断执法部门在审查时的标准是，主要考虑有关并购在多大程度上对市场竞争产生限制或者排除。”满运龙表示。

　　参与立法的专家认为，在国家反垄断执法机构的设置陆续完成后，将会通过一系列的“指南”来明确商务部的审查标准。此前，外界对反垄断法最大的质疑是，由于配套的实施细则出台缓慢，反垄断法并不具备很强的可操作性。

　　中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹并不认可这个观点。“反垄断法最大的特点就是原则性强，具体个案具体分析，不可能对所有行业制定整齐划一的标准。”

　　如今，人们热衷于计算对可口可乐收购汇源后在饮料市场的份额。市场份额高低成为人们判断这起收购案是否触犯反垄断法的主要依据。

　　欧睿信息咨询资深分析师黄文君向本报记者提供的资料显示，2007年，可口可乐和汇源在软饮料市场的销售量比重不超过20%。如果将统计口径缩小至果蔬汁市场，2007年汇源的销售量份额刚刚超过10%，可口可乐为9.8%，因此两者相加略微超过20%。

　　一位曾经参与《反垄断法》立法的专家对本报记者表示，对并购案的审查必须进行精确的测算，“单纯地根据销售额或市场占有率根本无法判断是否构成垄断”。

　　“其实根据单纯的市场占有率或者市场份额，并不能判断此起并购是否会限制或者排除市场竞争。”张昕竹表示，中国的反垄断执法并非从零起步，在过去的数年中已经积累了足够丰富的经验。此起并购是否构成垄断，只有在进入反垄断审查程序，由执法部门对并购数据进行精确的计算后，方能得出结论。外界现在只是从商业的角度去理解市场份额，无法从反垄断法的专业角度进行判断。

　　“反垄断的审查将需要非常专业的判断。”张昕竹介绍说，在审查并购的时候，首要一步是界定“相关市场”。简单地说，就是在计算市场份额的时候以哪个市场作为“分母”。比如，是以软饮料作为“分母”，还是果蔬汁市场作为“分母”，只有在专业的计算后才能得出结论。


　　国家安全审查

　　除了反垄断审查，可口可乐收购汇源可能面临的另外一个风险是涉及“国家安全”的审查。

　　由于这起收购案触及了保护“民族品牌”的敏感神经，很多人主张有关国家机关以“国家安全”或者“经济安全”的名义狙击可口可乐。同样的情绪在近年发生的凯雷收购徐工以及SEB收购苏泊尔的案例中都曾经出现。

　　满运龙介绍说，在反垄断法出台之前，根据《外国投资者并购境内企业的规定》，关于反垄断的审查期限是90日。但是，无论是凯雷徐工案还是SEB苏泊尔案，审批的过程相当漫长，主要受阻于产业安全等方面的审查。

　　此次反垄断修改特意在第三十一条增加了进行国家安全审查的规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

　　“其实国家安全审查和反垄断审查根本没有联系。”一位参与立法的专家表示，国家安全审查固然重要，但是并不应该由反垄断法来规定，当初之所以在反垄断法中规定了“国家安全”审查，原因是我国暂时没有一部法律明确规定了对外资并购进行国家安全审查，因此就顺带在反垄断中进行了规定。

　　有关方面已经披露，将成立包括发改委、商务部等多部委参加的“部际联席会议”，负责对外资并购的“国家安全”审查。