达娃争斗 没有赢家只有和解

中国证券报
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　　达能，娃哈哈，原本联姻的两大巨头，从一起简单的商务合同纠纷，控股权的争夺，演变成民族品牌流失，中国式离婚。双方各出狠招，欲致对方于死地。然而，在本刊看来，这是一场注定没有赢家的争斗。谁要吃掉谁，恐怕都不现实。作为一家负责任的财经大报，我们不想充当看客，我们愿意帮助“迷失”双方寻找解决方案。我们约请京城五位资深律师，发表各自的专业见解。


　　伤疤越揭越大　寻求和解智慧

　　——信利律师事务所合伙人 谢思敏：

　　娃哈哈和达能这场必然的冲突，实际上就是两个强势企业对合资公司的控制权争夺。

　　最初宗庆后把达能引进来，当时为了他自己的商业利益放弃了一些东西，而不一定是不懂。实际上达能战略也是深谋远虑——一开始把所有公司经营权都交到宗庆后为首的团队手上，扮演类似财务投资人的角色，实际上他的野心远不只此，最后他是要做战略投资者，掌控娃哈哈。

　　我认为，这是股东之间的商业利益较量，最后会是什么结果，还是取决于双方在企业里面话语权的结局。追溯渊源，双方为了自己的商业利益，为了争夺控制权，都做了一些中国法律不允许的事情。没有谁是完全所谓模范的合同企业精神的遵守者，打下去无非就是让伤疤揭得更大一点。

　　这里面没有也不会有赢者，谁想通过诉讼把对方干掉这不现实。而且，这个时候企业价值在贬低，娃哈哈的市场在萎缩，只会鹬蚌相争，渔翁得利。品牌是依靠本身的美誉度，取决于质量管理、营销等等；再就是顾客的忠诚度，美誉度和忠诚度不结合起来，品牌能迅速起来，也能迅速垮下去。企业不把这些放在眼里，仅为商业利益去打，去拼个你死我活，消费者就会发现，他们在为两个不值得去忠诚的人来买他们的产品，这是很危险的。

　　实际上再这么打下去没有什么好处，原因很简单：他们忽略了企业的社会责任，或者说是企业的社会价值和现在两个股东的商业利益已经发生了剧烈的冲突。企业要追求股东商业利益没有错误，但是创出来的品牌以及那么多员工问题，娃哈哈整个企业的社会责任股东，两个股东完全置之于不顾，这是我们最不愿意看到的。

　　这个时候需要双方冷静下来，把股东商业利益考量放在服从企业社会责任这个角度去考虑，拿出更大的商业智慧真正探讨和解。第一是有没有可能性，有没有大家都能接受的方案。比如说非合资企业要不要进入合资企业等，双方都要妥协。第二就是估值的问题。40亿并购就是基于人家违约，肯定不行。说穿了，就是这个价格没有谈好。双方都违反了合同，暂且不说，非合资企业到底值多少钱？企业盈利能力有很多办法公平的估值，正确的方法也不止一个，应该有一个独立的第三方来作公正的企业评估，最后大家都能接受。第三就是现在51和49的股比可能也达不成这样协议，当初百富勤和达能加起来才是51，但是没想到金融危机使达能独占51%，宗庆后不接受，应该找个和解方案，找到能持有那关键的2%的一方。

　　市场上如果有真正的专业人士参与，技术上的东西都可以做出来，要有人愿意做白马骑士担当第三方，关键就是双方和解的知识能不能有，和解的智慧能不能有，双方能不能把自己股东商业利益放在一个大的环境上，至少放在企业的社会责任之下去考虑，这才能解决问题。


　　纷争多方考验　鱼死网破无益

　　——北京市中咨律师事务所合伙人 张晓森：

　　我的思考在于，在达能和娃哈哈的战争中，各方面临哪些考验。

　　首先，双方面临诚信考验。一个方面就是当时所定的这些协议合同，或者是其他的一些形成文件，所约定的法律上、商业上的权利义务，都要遵守。任何人、任何集团，无论是中资还是外资，都必须回归到诚信这个基础上，没有这一点，将来市场、社会就没有公平、标准可言，人的底线就会溃败，一旦底线坍塌了，后果是很严重的。

　　第二，我们的司法和执法面临着考验。双方争执要解决，要发挥智慧，也是要考验我们的商业智慧。目前双方争执到这样一个阶段，如果没有一个特殊的事件或者是特殊的机制，双方坐下来谈的机会可能更加小。这是商业上的机会，商业上的事件，也就是法律上的事件。现在一系列的诉讼或早或晚都会有一个结果，或者是撤诉，或者是驳回，或者是有结果了，或者是生效可以执行，对于我们执法是一个考验。

　　第三，对我们行政危机处理的考验。这件事不仅仅是两个企业之间，现在已经出来了涉嫌伪造文书，涉嫌伪造签字，就已经不仅仅是两个企业之间因为商标、公司治理、合资合同的纠纷，已经涉及到个人了，这比公司层面更复杂。在这种情况下，一方面往下涉及到人，往上又涉及到民族品牌，国家反垄断，不正当竞争，涉及到民族感情、民族利益等等一系列的问题。这在相当程度上考验我们行政方面对危机处理形式和危机处理能力。

　　第四是对大众媒体对于这件事情的监督、引导和关注的考验。一些网络和纸媒的报道，有的是替娃哈哈集团宗庆后说话，但说的话从法律上来看就是害他；有的是替达能帮腔，骂人骂得很痛快，但是不解决问题。

　　第五就是商业智慧的考验。有一种什么形式出来，既能够满足各方，或者是各方都做一定的让步，不要搞得鱼死网破，这是对于我们商业智慧的考验。

　　通过法律上想把它说得一清二楚，把它都解决了，烟消云散重归言好比较难。这件事可回归为商业利益问题。因商业利益而起，也必须用商业的、市场的方法去解决。当时乐百氏同意达能的并购，也是因为达能与娃哈哈合资之后，达能说合作不成功没有关系，但可以每年300万美金把娃哈哈产品引入广州，每年3000万做宣传，推广产品，不要回报连续5年。如果不合作，乐百氏的市场占有份额就被挤掉了，无奈同意。表面看98%股权是被收走了，但事实也不是大家所看到表面现象。而娃哈哈之所以当时同意达能的条件，达能也在很多方面做出了一定的让步。这件事情必须既考虑到历史上的情况，同时也要考虑现在的情况，通过商业上的运作，商业上的智慧来解决达能和娃哈哈的问题。


　　八大地雷引爆　合资审慎对待

　　——北京市邦成律师事务所 郑碧筠：

　　在我看来，达能和娃哈哈的合资在前期存在九个方面的问题，导致今天的结局。

　　第一，达能和娃哈哈于1999年2月9日签合资合同的时候，估值偏低。产权市场通常以净资产估值，股票市场估值通常是市盈率来计算。当时以娃哈哈市场渠道、营销渠道评估，以1个亿作为股权投入，最后形成娃哈哈1个亿里面5000万明显偏低。按照娃哈哈1995年净利润2个亿，以10倍市盈率来估值也就是20亿，不管宗庆后怎么考虑估值都是明显偏低了。所以，达能和百富勤加起来的持股就不应该是51%。在2006年9月8日国家六部委有一条规定，外国投资者以并购的手段，以增资扩股的手段并购中国境内企业，就需要报批，报批里面规定要有一个对拟转让股权价值报告。

　　第二，股权设计存在很大的风险。娃哈哈刚开始考虑是和百富勤谈合资，后来百富勤拉来达能说三家合资，最后又变成达能和百富勤在新加坡成立一个公司占有51%的股权。娃哈哈没有考虑到新《公司法》72条的规定。1997年10月24日亚洲金融危机以后，在1998年百富勤把新加坡公司的股权转给达能亚洲，达能在娃哈哈实业就拥有51%的股权。任何一个企业股权的设计核心是控制权的设计，如果控制权达不到就没有任何意义。

　　第三，娃哈哈吃了否决权的亏。并购案中，谈非条款议定书的时候，有一系列的规定，比如说跟随权、带领权、转售权、缔约权等，投资于任何一个企业只要持有3%以上的股份就占有一个董事的席位，也具有关键条款的否决权。在这方面，娃哈哈就吃了很大的亏。所以说，目前民营企业家缺的不是资本，而是投资制度和国际投资惯例接轨。

　　第四，娃哈哈应该引进的是财务投资者，而不是产业投资者。娃哈哈不缺营销渠道，不缺管理技能，不缺对市场的掌控，也不缺娃哈哈品牌认知和商业价值，就是缺钱，那为什么找产业投资者？产业投资者重视的是市场控制、产权控制，当然也重视资本回报，而财务投资者最重视的是资本回报，他也是财富的瓜分者，是更站在你的角度和你共赢。

　　后来果不其然，达能尽管在资本运作上是长袖善舞，但市场运作和市场管控方面确实不怎么样。

　　第五，在利益设计上存在不均衡的因素。赋予娃哈哈首先代表人这么大权利、这么大的义务，这么大的责任，但是宗庆后得到较少。没有在各个方面建立良好的机制，导致他心里不平衡。在外建立非合资企业，造成今天的局面，也是跟利益分配有关系。

　　第六就是娃哈哈商标存在瑕疵。

　　第七，就是在做投资业务之中，在投资方与被投资方都应该做好非禁止条款约定，这是双向的，这符合WTO平等原则。但是从娃哈哈和达能案子来看，只是对娃哈哈有约束，不管是商标使用还是高管任职都对达能没有任何的约束，如果当初做的约定是双向的，后面的纠纷就不会产生了。

　　第八方面就是争议解决条款设计。合同法是一司制，仲裁条款里面最关键的几个约定，第一个是仲裁地点，仲裁机构，仲裁时间，仲裁使用的语言甚至是仲裁要指定哪几个仲裁员，这里面都有讲究。但从达娃合资合同来看，国际仲裁这一套完全不符合，就没有涉及到在商业利益出现纠纷的时候，处于什么样的仲裁条款对于你的保护最有利是没有经验的，导致现在达能在斯德哥尔摩仲裁院提起仲裁，包括娃哈哈下面另外几个关联公司，最后一个仲裁条款是针对娃哈哈宗庆后本人，这是影响比较大的事情。

　　我想谈一下这件事的经验教训。

　　第一，目前从达能和娃哈哈来说都付出了很大的代价，对于这个企业本身来说是一个坏事情，但是对于整个社会来讲它是一个好事情。一个企业付出的代价，引申出整个社会受益，从这个案件反思，怎么和外资合作，是不是钱进来就可以，钱进来带来的风险、义务和责任如何？

　　第二个方面就是，娃哈哈可能将坏事变成好事，即通过事件营销让更多人知道娃哈哈。如果有可能和平解决，娃哈哈的品牌价值就更大了。

　　第三个方面会促使中国政府解决这个问题，就有助于反垄断法早日出台，受益将是整个社会。

　　第四个方面就是我认为最好的防守就是进攻，娃哈哈在过去一直是受制于达能，受制于各种合同条款的约束，受制于商标转让协议，甚至是商标使用合同这样的约束，现在不管提起诉讼针对达能或者是针对达能高管的诉讼，都会搅乱达能的阵脚，对达能也是一个警惕，达能最后有可能会退让一步，最后双方就是从市场角度、商业角度去解决这个问题。

　　做一个小结，我认为这件事从整体来讲利大于弊。


　　品牌价值流失　政府应有作为

　　——北京市德权律师事务所律师 哈斯：

　　从娃哈哈相关商标注册，包括维权的过程来看，不难发现他们为保卫品牌付出了巨大努力，与目前很多国内民族品牌相比远远超出。1996年，娃哈哈在与达能之间的商标转让协议过程中，一些条款中了达能设计的协议上的圈套，娃哈哈注册商标，必须通过董事会；中方可以使用娃哈哈商标及其他产品销售要提交董事会考虑，这样的条款为以后埋下一个隐患。10年之后这个炸弹爆发了。

　　在我看来，达能可能会在契约精神下，仅仅就案子来打官司，抓住条款。不管怎么去判定，达能也挺难受。假如达能得到这个商标，也不定很顺利能在中国继续发展，因为这个品牌包含着很多人的因素，比如说顾客、服务、文化——这些都是很中国的，不是他们得到以后就一定能够很顺利地接手。

　　吵来吵去对两家企业都有损失。娃哈哈这个品牌可能价值不断减少，社会效应、品牌价值不断受挫，但事实上，两方都有责任来维护这个品牌，我个人认为应“以和为贵”。

　　一个品牌，经过这么多年很不容易，要想重新再树一个品牌，可能需要10年、15年、20年。在合作过程中，无形资产，品牌、商标、专利，还有商号等无形资产的价值怎么估算？必须重视它的最大现有价值以及潜在价值。纠纷往往让它流失很多。无形资产这一部分，和物质资本、非物质资本一起构成总的企业资产，对于无形资产，也就是非物质资本以后要有足够的重视。如果是对外合作合资，可以选择其他的合作基础，比如厂房等等，但是我建议商标、专利、商号一定要保留为专属自己的东西。

　　国有民族品牌发展起来非常不容易，它因为缺少国际竞争的经验，本身就非常脆弱。面对纠纷，包括政府、行业协会，尤其是行业协会，应该尽可能地在某一个领域对于像这样的民族品牌给予一定的支持，这样能够帮助我们把在国际上知名的品牌真正维持下来，而不是被合资公司仅仅用钱买掉以后让它消失掉，束之高阁。


　　纠纷没有结果　对手乘虚而入

　　——大成律师事务所律师 王凤和：

　　娃哈哈和达能之间的矛盾从4月份酝酿，一直到6月份开始爆发，至范副董事长单方面宣布出任娃哈哈实业方面董事长，遭到了中式集团员工的围攻，就进入了白热化阶段。

　　范副董事长的主要观点认为，宗庆后违反竞争性协议和保密条款，不执行双方签订的和解协议。关键就是两个问题，竞业禁止以及商标权的争端。二者归结到一点，就是跨国公司在并购中国市场化的过程中，和我们本土企业激烈在市场上争夺的一个矛盾冲突。

　　范副董事长的态度强硬，表示将有条不紊推动达能并购中国企业强大战略市场；娃哈哈是中国饮料老大，排名世界饮料业第五，仅次于可口可乐、百事可乐等公司。达能希望绝对控股娃哈哈品牌。

　　而自娃哈哈宣布强烈反抗达能对于非合资企业的并购，也就是从7月4日这一天开始，就已经形成了从《公司法》来看的公司董事会僵局。

　　目前激烈的争论主要在于，一是是否购成竞业禁止，另外就是是否构成双方违约。

　　首先看他们签的合约，原来是商标权转让，但是这个协议报到国家商标局，因为考虑到保护民族品牌的问题没有批准。随后双方又写了商标权许可的协议，它包括两个协议，达能称其为详简协议，娃哈哈称为阴阳协议，但都是经过律师团协商后达成的。详细内容他们双方执行，简单内容是报国家商标局备案。最高法院关于商标权这个问题有一个司法解释是要求经过备案，强制备案对外发生法律效率，如果不备案不能对抗第三人，所以这样法律处理上会出现两种不同的法律判决结果。现在娃哈哈已经在吉林市和沈阳市起诉达能，也就是娃哈哈合资企业；杭州市已经启动了仲裁程序，现在正在审理过程当中。下一步娃哈哈还要启动一个诉讼，就是我们在国内如果是形成诉讼以后，有可能可以对抗斯德哥尔摩的仲裁文书。

　　在是否构成竞业禁止的问题上，我们认为，从达能来看，它在国内不管是并购蒙牛还是并购汇源，这是跨国公司全球化战略的结果，可能不会构成竞业禁止。但是它在并购的过程当中，同样的一个董事兼任数家具有竞争性质的饮料企业。达能范副董事长，兼任好几家董事长或者是董事，这样的行为明显违反《公司法》规定的同业竞争的问题。娃哈哈北上在吉林和沈阳的诉讼，有可能会取得比较乐观的效果。

　　对于商标权的问题，宗庆后认为自己在合约上没有违约，因为双方约定不清楚，有的条款是规避了我国对比商标权许可的禁止协议规定。宗庆后认为你用我也可以用，我用的过程中实施于其他企业，包括非合资企业。对于这个问题，不同的法院，不同的仲裁机构可能会做出不同的判决，所以这将是没有结果的硝烟战争。

　　另外，应该注意到，在这个纠纷进行的同时，已经出现了鹬蚌相争，渔翁得利的态势。可口可乐现在已经蠢蠢欲动，其亚洲区代表已经表示，如果娃哈哈不给达能我就上的意向。其他几个饮料企业也乐见其争，准备乘虚而入，占领市场。