陶武平：“不越雷池半步”

   刘建强
    陶武平认为，德隆高管都不是“坏人”，唐万新个人素质很高，企业的整合很成功，“他们在主观上不想做反社会的事情”，但到最后几年，德隆就像一匹野马，刹不住了。

    周正毅，上海农凯集团原总裁。2003年9月被捕。2004年6月1日，因虚报注册资本和操纵证券交易价格罪被判入狱3年。2006年5月26日，周正毅被刑满释放。
    唐万新系德隆集团原总裁，2004年12月被捕。2006年4月29日，因非法吸收公众存款罪、操纵证券交易价格罪被判入狱8年。
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陶武平与周正毅

    就在杨斌案二审判决前两天，2003年9月5日，周正毅被上海警方正式拘捕。与接下来的唐万新案一样，陶武平都是整整做了一年。

    陶的律师事务所在上海，由于地利，他一共会见了周正毅33次。唐万新关押在武汉，虽然远一些，陶也会见他近20次。与田文昌相比，陶武平有明显的不同：就事论事，言不逾矩。

    在陶武平看来，周正毅和唐万新都“不是一般的人”，周对市场极为敏感，善于捕捉机会，唐则有一整套经营的理念。陶认为自己曾接手的这两个案子有共性：“周正毅案政治色彩鲜明，否则之前中纪委不会跑下来先查半年。唐万新案没有直接的政治背景，但是也充满了政治色彩，因为影响太大，损失太大，从证监会、银监会、中国人民银行等都非常关心。”还有一点，两个人一审判决后都没有上诉。


    周正毅案

    周正毅出事前，陶武平曾在一些场合见过他。“这个人正式场合讲话很少，即使讲也很简短。”而在看守所，面对陶武平，周正毅“非常能说”。“他文化不高，但是智商非常高，很精明的一个老板。”

    看守所里，周正毅的情绪起伏比唐万新大，有时候特别低沉。“这次出事真不是时候。”第一次会见，周对陶说。当时周在上海一些主要的区都有比较大的项目，包括“油水非常大”的“东八块”（曾引起拆迁纠纷）。在两名警官的监视下，周正毅向陶武平憧憬道：这些项目都在启动，三年内全部顺利开发完成，还清银行贷款后，农凯集团的净资产可以增值到50个亿。“那时候，”周正毅说，“我就是名副其实的‘上海首富’了。”

    回到现实中，周正毅感到沮丧。陶武平说，出事后，所有相关银行把周的资金链断掉了。不但断掉，而且要全部提前还贷。上海市组织了一个债权小组，周的所有项目被冻结，打包偿还。“银行都不吃亏的，”陶武平对《中国企业家》说，“他的项目都在增值。他赶上了上海房地产发展的时机。”现在，他不得不错过。

    当年周正毅取得包括“东八块”在内的项目引起各方诸多猜测。陶武平说自己在调查时并未发现这方面有什么问题，周都是通过正常的招投标取得的：“当时人家说李嘉诚都没搞到，怎么让你搞到了？事实上，中纪委下来查也没查出来。”

    对于操纵证券的指控，周正毅没有异议，陶武平为他做的是罪轻辩护：“他炒徐工科技，当时确实是想坐庄，这没错，想从证券市场上赚些资金。”陶武平说，周正毅出事的时候，农凯集团的战略已经转移到了房地产。而对于虚报注册资本的罪名，周正毅一直“耿耿于怀，自始至终想不通”。“他觉得很冤，”陶武平说，“他说我不是没有钱啊。”

    陶武平介绍，当时很多银行跟周正毅说，你现在规模这么大，项目这么多，不增资的话，我们以后给你放贷有困难。周正毅说好，并把此事交给财务总监去办。财务总监认为不用再调资金过来，因为前两年收购的亿祥百货已经升值，可以此充抵。经过评估和验资，农凯集团到工商局办理了变更登记，注册资本由1亿元增至8亿元。

    在法庭上，陶武平提出，会计师事务所出具的验资报告决不是一份虚假的证明文件，而是一份内容错误的证明文件。“现实生活中，‘错误的东西’未必都是‘虚假的东西’……我身上的身份证是‘陶武平’，但驾驶证上却是‘陶五平’，驾驶证的内容是错误的，但能说驾驶证是‘虚假’的吗？那是民警同志在工作中的失误造成的，但不是故意搞成这样的。”陶武平认为，农凯集团把评估好的资产放到“资本公积”科目下增资是违规的，但并没有虚构事实和隐瞒事实真相的行为，只有如实递交原版证明文件的行为，因此“问题出在工商部门，怎么会把‘无’看成‘有’，把‘非’看成‘是’？社会绝不应该把工商部门的错误大事化无却倒过来将农凯集团老老实实的工商变更申请行为提升到犯罪的极端高度。”

    接下来，与田文昌为杨斌辩护一样，陶武平谈到了“后果”。“事实上公诉人应该已经看到了农凯集团即使8亿元注册资本被错误变更登记，但并未因此给社会造成不良后果，因为：农凯集团8亿资产基础尚在，仅是资产的处理方法不当和做账上的违规；无论至案发还是至今，农凯集团并未造成任何债权人的损失。”“虚报注册资本定为犯罪是有条件的，”陶武平对《中国企业家》说，“要有后果，农凯没后果啊。我问公诉人，案件爆发后，有人因此起诉周正毅吗？没有啊。”

    辩护未被法庭采纳。陶武平说，周正毅的想法是：“我确实有资产在这里，最多说我做账不对，那也不能定我罪呀？我没有骗你呀，是你审核不严啊。”


    唐万新案

    周正毅案完成后半年，陶武平见到了唐万新，不是在上海德隆总部，而是在武汉第二看守所中。

    唐万新给陶武平留下了“非常好的印象”。在陶看来，看守所里的唐“非常沉稳、理智”，情绪没有大的波动。唐几年前开始抽烟，据陶说，他抽的是外烟。

    陶武平试图说服唐万新承认“操纵证券罪”。唐不同意：我不是跑短线的，不是庄家，不是想通过股票买卖来获取利润（在辩护词中，陶武平写道：“唐万新集中资金、长期持有‘老三股’，完全是基于对自己整合中国传统产业、提升企业自身价值的一种信心，借鉴并实践西方巴菲特的集中持股理论，其经营方针就是为了做强上市公司企业本身，‘股权升值’然后与客户长期共同分享投资回报……故其操作过程和方式均与一般股市中的庄家明显不同，并非意图利用老三股的‘资金优势’、‘信息优势’，人为抬高股价后跑短线赚差价，做‘高级扒手’去坑害广大股民，而唐万新要想利用老三股的信息优势‘短线炒股’是举手之劳的事。”）。

    “按照中国的法律，”陶武平给唐万新解释，“你只要集中资金控制了流通股，左右了它的股价，这就是操纵。”或许更能说服唐的是陶接下来的话：“你用巴菲特的理论为自己辩解，不适用中国的刑法，而且法学专家不理解，业内人士不理解，广大股民也不理解，你何必呢？辩他无罪干什么呢？但是这些理由可以从罪轻的角度去讲。而且，两条罪名都辩无罪，效果也不好。”

    对于“非法吸收公众存款”，陶唐二人的意见一致：罪名不成立。“我们的辩护理由确实是很充分的。这个案子法学家拿去研讨，我们都不吃亏的。”陶武平对《中国企业家》说。他承认，“因为立法的不完善，让我们有机可乘。”

    在法庭上，陶武平首先分析了唐万新对客户的业务属于“保底委托理财”而非“吸收存款”，然后指出，《刑法》、《证券法》均未认定券商违规保底委托理财构成“变相非法吸收公众存款罪”。“非吸罪”为1997年10月1日实施之《刑法》176条所规定，“但关于如何理解和认定事隔8年之久最高法院仍无任何配套的司法解释”。“最近全国人大《刑法》修正案草案才刚刚将券商等金融机构委托理财‘违背受托义务，擅自运用客户资金以及其他委托或者信托财产，情节严重的，追究刑事责任’。问题是，该修正案还未生效，即使生效了对以往行为也无溯及力。”1998年国务院颁发了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“变相非法吸收公众存款”定义为“未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”，但是“‘罪刑法定’，国务院颁布的规章尚不能算一部法律。”（这一理由在孙大午一案中曾被律师提出。）

    更为关键的，1999年7月1日《证券法》开始实施，其中第143条规定了“证券公司不得以任何方式对客户证券赔偿买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，但并未规定“保底收益委托理财的违规行为构成非法吸收公众存款罪。陶武平注意到，《证券法》第11章“法律责任”中的36个条文中，有16个条文明确规定了相关的违规、违法行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，且该16个条文中的违规、违法行为也确实与《刑法》中的具体罪名一一对应，惟独对保底委托理财的法律责任定为“责令改正，处以五万元以上二十万元以下的罚款”，而没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的文字表述。

    “而在近年来的司法实践中，”陶武平对《中国企业家》说，“法院对券商保底委托理财行为的审判，没有一例是作为刑事案件移送公安机关处理的。而且德隆出事后，其下属机构涉及的保底委托理财诉讼也都是民事诉讼。”在法庭上，陶武平问公诉人：“近期的南方证券、三峡证券操纵股价的刑事案件，人民检察院在提起公诉时并未追究两家公司与客户签订大量高额保底委托理财协议的行为。其中三峡证券不就是你们起诉的吗？为什么德隆就是既操纵又非吸呢？”

    “唐万新最后被定罪，我也是理解的。”陶武平对《中国企业家》说。“毕竟德隆由于委托理财给社会造成了巨大损失。不过，这些钱都是在德隆证券市场上蒸发掉的，我们没发现德隆高管把钱拿到了个人腰包里。相反，金融板块发生危机的时候，德隆不但把实业资金投进去，高管们还把自己的资产往里面填。这一点是很感人的，不像有的老板，企业坏掉了，自己还是亿万富翁。”陶透露，他曾看到一位领导人关于德隆问题的报告，里面三次提到事件爆发后，唐万新为首的德隆高管本着高度的社会责任心协助政府积极地处理。

    陶武平认为，德隆的高管“都不是坏人”，唐万新的个人素质很高，作为一个企业家，有精明的理念，企业的整合很成功，比一般企业家强。“他们在主观上不想做反社会的事情，动机还是善良的。”田文昌曾到过德隆上海总部，感觉其管理有问题，“一两个亿的资金一个电话就调过来了”。陶的感觉是，德隆在最后几年中就像是一匹野马，刹不住了。

    如果按照陶武平的辩护，唐万新“非吸罪”不成立的话，除了“操纵证券”再无法指控他。“在现行法律下，”陶武平说，“真找不到罪名套他，我们的法律还不够严谨。新的《证券法》已经严格了。”

    陶武平眼神狡黠，言谈周密。他喜欢使用烟嘴，且使用频率极高。这一道具让他更符合我们对律师的想象。陶很少指责，言语中也没有“正义”、“公理”等大词，他因此看起来精巧，滴水不漏。这与北京的律师对比鲜明。采访当天，陈良宇被中共中央纪检委立案检查的消息传出，陶武平就此事接到的各方电话不断，其中包括周正毅的妻子毛玉萍的哥哥。当初面对周正毅和唐万新的辩护委托，陶武平都当即答应，与田文昌的三思后行形成对比。“只是因为涉及政治，所以要更加严谨、更加规范，不要越雷池半步。”陶说。对于酬金，他不愿透露，但称“无论是周正毅还是唐万新，报酬上他们不会亏待我的”。