商业活动、法律文化与商法——中欧历史对比及其原因与启示

一、10世纪后中国和欧洲商业活动的历史对比
　　（一）欧洲
　　西罗马帝国灭亡后，欧洲商业发展曾一度中断，并呈现衰落之势。“以货易货”的简单商品交换形式成为长期支配“蛮族国家”内部经济活动和彼此经济交往的主要手段。所谓“蛮族”指哥特人、高卢人、匈奴人等当时尚处于茹毛饮血阶段的部族。历史学家普遍认为西罗马帝国灭亡是欧洲文明的倒退。正如帝国灭亡后基督教一次会议上有神文叹息：“雄伟的建筑物被捣毁，珍贵的典籍被付之一炬，繁荣的城市被废弃，纤弱高贵的妇人成为野兽手中的玩物”。经历了数百年沉寂之后，一个重大的历史事件——“十字军车征”，极大的促进了商业的发展，壮大和巩固了商人阶层的地位，商人自身的法律便较为堂而皇之地登上了历史舞台，成为与其他法律体系相独立的体系。“十字军车征”所代表的乃是军事胜利无关的经济机会，这种以东方贸易为代表的机会需法律和制度体制保障，容许共同集资投入大规模海上和陆上事业，保护商人筹集到的资本。“十字军车征”具有三大成果：①意大利各城邦大商人开始斗争以争取掌握政府权力或受政府保护，以便从事贸易；②权力用于认可诸如热那亚“海会”之类的经商方法，以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会；③罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现，为扩大贸易关系提供了一个法律保护构架。伯尔曼在《法律与革命》一书认为：“11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期，正是在那时，近代西方商法的基本概念和制度得以形成。……与商事关系相联的各种权利义务还逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系组成部分。许多不同的商事法律制度，如票据，有担保的债权和联营，在那时得以创立，它们同那时重新加以塑造的许多古老法律制度一道，被认为构成了一种独特、连贯的体系。商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的法律体系。”[1]（P4）11—15世纪间，贸易中心几度迁移，首先拜占庭帝国作为原西罗马帝国贸易活动在地中海地区自然延伸，优势的地理位置使君士坦丁堡当然成为东西贸易的中心。后来意大利诸城市渐次成为地中海沿岸交通枢纽，在西北欧，条顿骑士团和汉萨同盟先后成为波罗地海、北海一带海上和陆上贸易总代理人。尼德兰革命后，荷兰凭借先进的造船业，一度被誉为“海上马车夫”，贸易中心移向西欧。1453年，突厥人攻陆君士坦丁堡，东罗马帝国灭亡，新兴的奥斯曼帝国凭借强大武力阻断了东西方贸易通道，欧洲人被迫另僻新路，地理大发现由此而来。向东者发现印度，向西者发现美洲，后来麦哲伦船队完成环球航行，这样欧洲国家有条件进行全球贸易，经济实力的强大使商人阶层能与国王分庭抗礼，资产阶级革命先后在欧洲各国爆发，掌权的资产阶级为商业发展创造了更为便利的条件，工业革命极大促进了生产力的发展，大大促进了全球贸易的繁荣。所以某些持欧洲文明中心论者以为：“欧洲是世界文明的中心，欧洲文明的发展带动了世界文明的发展。”
　　（二）中国
　　10世纪后，南宋海上贸易发达，福建泉州是著名海港，元朝疆域横跨欧亚大陆，极大便利了东西方贸易，意大利旅行家马可？波罗正是在此时来到中国，明朝郑和七下西洋，加强了与东南亚、阿拉伯半岛、非洲东海岸的贸易往来，可惜这些这样不是由商会组织的而是由朝廷组织的，不管出于何种政治目的（有说为捉拿外逃的建文帝），注定了它不能为中国这个超稳定的农业社会带来一线质的生机。明中后期，海防松驰，倭寇骚扰，朝廷下令海禁。清廷入关之后，出于斗争需要发布“禁海令”，锁国闭关。所以10世纪后当欧洲出现了所谓“商业革命”之时，中国依然是一个超稳定的高度集权的农业社会。此处需特别提及的是晋商。晋商在明清及中国近代史上以其辉煌的商业、金融业绩写下了凝重的一笔。晋商具有5个特点：①具有浓厚的商业意识。他们一反朝廷“贵农贱商”的社会风气，树立“以商政财、用财守本”的思想观念。②重视商业信誉，晋商认为应“贵忠诚，鄙利己，奉博爱，举善事”，如晋商范永斗由于“久著信义”而受到朝廷嘉奖被授予皇商资格。③创造身股制，即商号上至经理，下至伙计除工资外，根据资历和对商号的贡献，可顶一厘至十厘身股，与财东投资之银股同样分红。即劳动力参与入股和分红。④注意商业人才的培训和使用。⑤注意收集商业信息，及时调整经营战略。如晋商对商业情报和市场信息非常重视，综合分析后及时改变经营策略和筹划对策。“经营与票号共举，经贸与镖号同存”体现了配套经营战略。到京城开饭馆，到四川贩夏布，到杨州贩淮盐，到长白山贩人参，到湖南贩茶叶，到蒙俄作边贸，体现了全面出击多元经营战略。[2]
　　晋商的崛起，体现了资本主义萌芽的出现和发展，但这样优秀的晋商也逃不出其所处的建专制大环境，逃不出与封建王朝共兴衰的命运，逃不出历史的宿命，更不用谈与政权分庭抗礼了。
　　二、中欧商业活动差异原因的历史考察
　　（一）为什么欧洲商业和商法能够发展起来？
　　1、中世纪欧洲存在封建王权和教会神权二元权力格局，政教斗争此消彼长，互有胜负。教俗两界都是通过向自治城市的商人征税来扩大其经济来源的，作为这种政治支持的代价，双方都在各自辖域内赋予商人阶层种种“特许权”或“经营权”，于是商人能在王权与神权角逐中左右逢源，潜滋暗长。
　　2、宗教政策对商人阶层的宽容是商业繁荣的意识形态基础。11世纪以来，天主教神学背弃了长期占优势的“禁欲苦行”教条，放弃了一贯坚持的反对交易获利政策。强调“入世”聚财致富对救赎的意义和作用，并坚信，建立在高尚信念基础上的合法贸易有别于建立在贪婪基础上的非法贸易，合法收益有别于通过高利贷获得的暴利。
　　3、自治城市的兴起为商人提供了固定的活动基地。11世纪后，基督教世界各地的新“市镇”在商人阶层领导下为摆脱封建采邑制的包围和将本身建设成自治城邦而斗争。商人一般通过向国王或主教争取到“自由特许状”的方式来获得城邦相对独立的自治管理体系，以便自由地从事商品交易活动。当时许多城市在政治上是相对独立的自治体，在经济上为工商业发达的贸易中心，地理位置处于海陆交通要道，便于商人开展商贸活动，积累创造财富。
　　（二）中国为何不能发展起现代意义的商业和商法？
　　1、历史上，中国是商度集权的一元权力格局，封建专制异常强大。中国商人除了作朝廷得心应手的经济工具和勒索对象外，不可能像欧洲商人一样与国王讨价还价，不可能有相对独立的发展空间，它无意识也无力量摆脱被奴役地位，更不能将自己锻炼成强有力的民族资产阶级。明清统治者对商业放松带有明显实用主义目的，即解决财政周转，其根本政策依然是“重农抑商”。
　　2、官商结合在中国历史上有悠久传统和深厚政治基础。《史记？吕不韦列传》记载：阳翟大贾吕不韦在赵国经商时，结识了在赵国为人质的秦国公子异人，于是谓其文曰：“耕田之利几倍？”曰：“十倍”。“珠玉之赢几倍？”曰：“百倍”。“立君定国之赢几倍？”曰：“无数”。不韦曰：“合力用疾作，不得暖衣饱，今定国立君，泽可遗后世，愿往事之。”官商结合获利方主要方式是依附权力侵吞钱财，并附以钱财攫取权力。这与欧洲商人与教会国王保持相对独立形成显明对比，这种获利方式不是靠贸易利差，而是一方依靠权力的掠夺，故不需要规则，不需要理由，不需要讨论是否公平正义，只需要钱权交易形成的协力配合，商业交易规则在此显得微不足道。
　　3、中国古代是一个人身法文化和农业文化为基础的社会。中国农业文化是一种不同于世界其它各类文化的历史文化现象，它满足于单一、封闭、自圆其说的解释体系，而人身法文化是建立在农业文化基础之上的，历来奉行“土农工商”之道，读书作官是人生头等大事，当清廷洞开卖官鬻爵之门后，商人就趋之若骛地开始经营官场，由“鄙薄”为官的“重商”之道，又回到官商兼配的入仕之道。通过晋商自身价值观念可清楚看到他们短视自私的封建小农意识。这都注定了他们不可能如欧洲商人一样成为推动历史进步的一支重要力量。
　　三、中世纪商人法的特点
　　1、从演变过程看，中世纪商人法经历了一个由习惯、惯例到习惯法发展的轨迹。中世纪商人阶层在商品交易实践中逐渐形成了适用于团体内个别成员间较为固定的行为模式，这种行为模式在持续不断实践中得到商人普遍认同，对商人社会行为具有普遍约束力。但此时习惯的约束力是一种道德和组织约束力，不具备法律强制约束力。后来商事法院在具体适用这些商人公认的“习惯”处理、解决商事纠纷、争议时，形成了一系列商事判例，这些“判例”通过城市国家汇编和广泛传播并系统化发展成为“惯例”，在诉讼中无须再对“惯例”进行举证，从而“惯例”具有普遍约束力。这种习惯法已具备了法律一切外在特征（普遍性、强制性、规范性），但由于它的认可机关不是严格意义上的国家，所以中世纪习惯法被认为是连接古老商事交易可惯和近现代主权国家商事立法的一座桥梁。
　　2、从法律地位角度考察，中世纪商人法在吸收罗马法和教会法合理因素的同时，又具有很强的自治性和独立性。罗马法是调整古代私有制商品生产关系最完善的法律，中世纪商人法正是在扬弃罗马法制度成果基础上才得以发展和完善的，它的概念、原理、价值、方法与罗马法存在深刻的内在联系。天主教会对商事活动宽容政策是商人阶层突起和商贸活动兴旺的意识形态前提。商人法在发展过程中潜移默化地贯彻了教会法对社会经济活动提出的道德伦理要求。从而吸收了宗教教义合理养份，使商法在近代发展中蕴含了深厚的伦理价值内核。同时中世纪商人为了维护交易活动的快捷有序，创造了自己的法律，自己安排发生在团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系，并通过商人法院“参与仲裁制”及时、自主处理商事纠纷和争议。由于商事活动日益发展完善而具备了较强的技术性和专业性，国家公权力当时尚不具备涉及这一复杂领域并将其纳入国内法的能力，就更为商法独立发展留出了广阔空间。
　　3、从发展趋势看，中世纪商人法呈现出一种从地方性到地域性，再到国际性习惯法的发展轨迹。贸易无国界，而“哪里有贸易，哪里就有法律”。商法之所以能够从地方性法律逐渐发展为世界性法律，根源于商人阶层的利益，正是由于商人在交易中形成了共同利益保护要求和盈利性自我调节机制，所以各地商法差异只是细节上的，其主要原则和最重要规则别无二致。
　　四、中欧历史对比对当前中国商法学研究的启示
　　1、中国古代无商法，商法是舶来品，在当前需吸收借鉴西方先进的商法理念和制度。如公司、保险、银行、海商等制度结合国情引进、吸收、消化。同时传统文化并非一无是处，其精华部分需在新形势下发扬光大，如经商要诚实信用，讲求商业道德，注重任人唯贤，收集利用信息，灵活机动，审时度势。
　　2、商事规则难为民法所包容，商法具有独立性。西方传统民商分立体制形成并非出于理性的认识与选择，而是由于历史传统的既成事实。法国、德国至今民商分立。在我国，商人任何时候都没有真正成为一个相对独立的阶层，更没有形成不可动摇的商事规则。所以国民政府实行民商合一是极其自然的事。随着我国市场经济的发展，“私法二元结构”应得到承认和尊重。
　　3、商法是“活法”。“活法”作为一种新的法律观体现在以下几个方面：[3]①法扎根于社会之中，本质上是一种社会秩序。埃利希认为：“无论现在或在其他任何时候，法律发展重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”②真正和主要的法律是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序，国家立法机关所制定的成文法并不是法律的主体和根本。③法律并不一定由国家立法机关制定和实施，没有国家的地方也存在法律。④法律绝非仅仅是规则体系，它还由原则、政策等多种要素构成。从前文历史分析可以看出，商法具有活法特点，对商法条文要结合商业交往去理解和观察。与其他任何法律领域相比，商法更能体现出法律与利益之间的较量及利益对法律的影响。拉德布鲁赫认为：“没有任何领域比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的。”[4]（P75）所以当前我国商事立法应立足国情，深入商事实践，研究本国商人所思、所虑、所为、所需，尊重商业团体对规则制定发言权，反对自以为是，闭门造车。如此方能制定出好的商法。
　　[参考文献]
　　[1][法]泰格利维。法律与资本主义的兴起[M]，纪琨译，北京：学林出版社，1996.
　　[2]艾斐。论晋商的开拓精神、经营方略与文化蕴涵[J].晋阳学刊，2001，（1）。
　　[3]严存生，郭军明。自然法·规则法·活的法[J].法律科学，1997，（5）。
　　[4]（德）拉德不鲁赫。法学导论（中译本）。北京：中国大百科全书出版社。1997.

　　西北政法学院经济法硕士·员小波
西北政法学院经济法硕士·岳金禄