激辩会计差错认定条件 莫将财政部处罚当挡箭牌

编者按：众所周知，财政部处罚作为前置文件引发证券民事赔偿，实务中普遍存在以下问题：首先，会计差错是无意过失，非虚假陈述，即“全盘否认”；其次，会计差错金额勉强符合规定标准，酌情判决上市公司赔付部分损失，即“弱化处理”；第三，财政部行政处罚信息需保密，令处罚无法发挥应有效力，即“回避”。
　　针对上述三大问题，如何斩断资本市场中的粉饰业绩行为，有效将财政部处罚效力发挥到极致，仍是投资者维权不能松懈的功课。
　　会计信息差错，再次成为中小股东维权的焦点。
　　近日，股民杨先生诉讼沪市某上市公司虚假陈述纠纷案首次开庭结束。由于该案是因财政部行政处罚决定引发，主要涉及上市公司年报中的会计差错，原、被告围绕被告是否构成虚假陈述展开激辩：究竟只是无意的会计处理失误，还是损害投资者的虚假信息呢？
　　25名中小股东起诉
　　首次开庭激辩
　　“如果是证监会公布的处罚决定，想必不会花太多时间在认定上”，原告代理律师、广东奔犇律师事务所刘国华透露。他代理了25位中小股民起诉该公司，索赔总金额约300万元。本次是第一次开庭，时间从上午9点多持续到中午近12点。
　　法庭辩论结束后，审判长向双方征求调解意愿，被告代理人表示无调解权限，庭审就此结束，是否再次开庭或判决尚未得到通知。
　　刘国华表示，目前最高法院关于审理虚假陈述民事赔偿案件的规定中，对法院受理案件设置了一个前置程序。“一般来说，目前可作为虚假陈述前置程序的，主要是证监会、财政部的书面处罚决定以及司法机关处决”，他说。此次股民起诉这家沪市公司，正是根据财政部的处罚决定。
　　2010年11月11日，财政部发布了《中华人民共和国财政部会计信息质量检查公告(第十八号)》，公告指出，财政部驻深圳市财政监察专员办事处对公司2008年度会计信息质量进行检查。
　　检查发现，公司所属广州某房地产有限公司将合同违约金在“预收账款”科目长期挂账，少计营业外收入236万元；所属增城某房地产有限公司多计2008年度财务费用374万元，达到预计可使用状态的商业街仍在“开发成本”科目中核算，出租部分少计投资性房地产965万元，自用部分少计固定资产734万元。
　　但在实际操作上，证监会的监管偏向于信息披露行为，财政部行政处罚主要针对财务违法行为，而且向来有“一事不两罚”的传统，即两个部门不会针对同一件事进行处罚。目前，前者作为虚假陈述的认定在法庭上基本没有争议，但后者时常会出现辩护双方激论的局面，从而令案件审理时间延长。
　　会计差错构成虚假
　　陈述需认定两个条件
　　会计差错是否构成虚假陈述，多位律师表示，争议主要集中在两点。
　　首先，会计差错是否构成“重大事件”。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)，证券市场虚假陈述指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。
　　众所周知，由于虚假陈述造成的损害不同于身体损害，它是一种纯粹的经济损失。如果任何轻微的虚假陈述行为都会产生民事责任的话，责任人承担的赔偿责任范围可能非常宽泛，并可能导致投资者滥诉。因此必须采用“重大性”标准加以限制，即只有那些对重大事件的虚假陈述才会导致民事责任。
　　其次，按照相关规定，涉及资产、负债的会计差错金额占最近一个会计年度经审计资产总额10%以上，就可认定是重大会计差错。上海市华荣律师事务所律师许峰认为，重大会计差错不等同于重大事件，还要考虑是否影响投资者的投资决定。若是这两个条件都满足的，即可以认定其构成虚假陈述。
　　刘国华律师认为，由于前置程序的存在，财政部所公布的处罚决定“重大性”确认无疑。
　　根据最高人民法院副院长李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件的司法解释的理解与适用》所称：从对《规定》的理解和适用角度看，虚假陈述所涉信息的重大性问题可以暂不讨论，因为相关民事赔偿诉讼案件的受理以对虚假陈述行为的行政处罚或刑事处罚为前提，亦即在人民法院受理赔偿案件之前，虚假陈述所涉信息的重大性问题应该已经在前置程序中得到了解决，在民事案件审理中可不予涉及而当然认定。
　　“无意过失导致”
　　可视为虚假陈述
　　此外，会计差错是否人为故意，也是关注的焦点。许峰律师介绍，实际操作中，上市公司往往以其违规行为是会计差错导致的，而会计差错是由于其财务人员的过失导致，并非是公司故意虚假陈述的理由进行抗辩。
　　许峰认为，针对此类问题，最高法院民二庭编著的《证券虚假陈述司法解释理解与适用》作了进一步阐述：财务报表不实是虚假记载的主要形式。虚假记载的特点比较明显，信息披露义务人就有关事实作出含有不真实成分的公开陈述，可能是恶意虚构，也可能是出于过失而错误陈述。
　　不过，这种主观过错并不影响虚假陈述行为的成立，根本还在于这种不实陈述是否可能影响投资人的投资决定。因此，对上市公司而言，无论故意或过失导致会计差错，只要这种不实陈述足以影响投资者所作出的投资决定，即构成证券虚假陈述。
　　在《证券法》中，上市公司虚假陈述归责原则已经确定为无过错责任制。也就是说，上市公司发布虚假信息，不管主观上有无过错，如果这种虚假信息构成虚假陈述并给受害者带来损失，上市公司就必须赔偿。
　　在本次案件中，刘国华律师认为，该公司会计错误涉及金额超过2000万元，且被财政部公开处罚，已经构成重大会计差错。此前，另一家上市公司同样因为财政部处罚引发赔偿，曾审理杭萧钢构等多起重大案件的杭州中院判决是：由于上市公司年度报告中利润反映不实，且因该会计核算问题被财政部予以处罚，认定上述行为构成“虚假陈述”。
　　显然，这一判决具有一定的借鉴意义。