中国公司制度的百年徘徊

　1904年1月21日，《钦定大清商律-公司律》颁布，比法、德、日、意等国现代公司法的颁布晚不过二三十年，但是革命的洪流打断了中国公司制度发展的历史进程。1994年7月1日，《中华人民共和国公司法》实施，现代公司制度再度回到中国经济舞台时，百年已逝
　　| 文 · 仲继银
　　传统中国的企业
　　中国传统几千年的企业制度发展中，大型企业一直是官办为主，民间企业则以家庭作坊为主。民间企业中有发达的合伙制度，也有“股份”的概念，但是均与现代公司制度的基本思想及核心概念无关。
　　中国传统社会里，有国有家无个人。有刑法无民法，或者说是刑民不分。从株连九族到父债子还，构成社会的基本单位是家，不是个人，家庭成员之间对家族外债负有无限连带责任。从《唐律》、《大明律》到《大清律例》，祖父母或父母在，子女别立户籍、分异财产，都是重罪。
　　中国传统的合伙经营企业里，盈亏与共、苦乐均受，是一种基于人合的无限责任形式。其中的“股份”概念，也只是个人按所出人财物的比例分担风险和分享收益而已，并非基于有限责任的现代公司股份或股票概念，更没有企业作为独立法人与其组成人员之间财产和责任分离的概念。
　　在从1840年鸦片战争开始的列强冲击之下，特别是在九省通商之后西洋公司进占市场及吸纳华商入股等行为的影响之下，中国官方及民间均开始了发展“公司”的探索。
　　洋务运动中的公司探索
　　1872年上海轮船招商局成立，是中国人自己开办“公司”的历史起点。“官督商办公司”是西方法治-市场经济下产生的公司制度与中国传统官治-权力经济体系的一种对接。商办，商人出资，甚至发行股票，并设立股东会、董事会等公司机关；但是官督，“由官总其大纲”，官员实际掌控公司权力，股东会、董事会等完全形同虚置。
　　史学者们称这些官督商办公司为“准公司”，实际上这些企业不仅不是有法人自治权利的现代公司，甚至也不能算是作为现代公司直接前身的“特许合股公司”。特许合股公司，虽然其成立需要获得皇家或者议会的许可，但是其成员作为出资人的权利是得到充分保证的，也就是说他们能够自己选举产生董事和总裁，并且董事和总裁全权管理公司。
　　中国官督商办的洋务企业，如轮船招商局等，吸纳民间资本、学习西方公司运作，取得了一时的辉煌，但最终还是败于官之手——从名义上的官员监督演变为实际上的官员操办。相比之下，同样起始于航运的日本三菱，明治初期由岩崎弥太郎私人创办，则发展为至今仍世界著名的大企业集团。洋务运动时期，中国民间资本也兴办了一些公司类企业，甚至在1880年代时兴起了一阵公司热，但是终因法制的缺乏和实际无法可依状态而不能发展起来。
　　从《公司律》到《公司条例》
　　1904年1月21日，《钦定大清商律-公司律》颁布，首次把现代公司的概念正式纳入到了中国经济体系之中。虽然这部公司法直接吸收了当时各主要国家公司法的概念，有些地方相比中国当时的商业实际过于超前，但还是对中国公司制发展起了极大的促进作用。据统计，1904年到1908年之间，每年根据《公司律》正式登记注册的公司数量都在50到60家（张忠民著《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》，上海社会科学院出版社2002年第一版第250页）。
　　为了提高《公司律》的适应性，鼓励民间发展公司，1907年清政府官方和民间商会同时启动了商事习惯和商法调查，广泛收集民间商事习俗、规则和各地商会、商人对商法-公司律的建议和意见。历时三载之后，1910年底形成了民间版本的公司法建议稿——“商法调查案-公司律”。清农工商部（1903年成立商部，1906年更名为农工商部）在商法调查案基础上整理出了“改订大清商律草案”，但还没有来得及颁布，清政府就被推翻了。不过，这一草案最后还是实际成为了中国历史上的第二部“公司法”——1914年1月13日由中华民国北京政府颁布的《公司条例》。之所以不称公司法而称公司条例，是因为它是未经立法程序，由农商部拟订后呈袁世凯大总统并以大总统令的形式颁布施行的（魏淑君著《近代中国公司法史论》，上海社会科学院出版社2009年第一版第96页）。
　　尽管实际施行时间不过七年多，但是大清《公司律》作为中国历史上的第一部公司法，给中国经济体系正式装置上了现代公司制度，并由此给中国社会嵌入了诸多前所未有的可谓是革命性的商业思想。其中一些现代公司制度的关键要素，至今仍未做到，仍需要去努力构建。
　　独立法人和有限责任
　　1904年的《公司律》并未明言公司是独立法人，但是在其有关条文中实际做出了这样的制度安排（以下有关公司律的条文内容均引自江眺著《公司法：政府权力与商人利益的博弈》一书附录中“公司律”，中国政法大学出版社2006年第一版）。1914年的《公司条例》则在其总纲之第三条中明确规定：“凡公司均认为法人”。
　　公司律把公司分为四种：合资公司、合资有限公司、股份公司和股份有限公司。其中合资公司和股份公司为无限责任公司，二者之间主要区别是股东人数，前者需至少2人，后者需至少7人。合资有限公司和股份有限公司为有限责任公司，二者之间也是有股东人数至少2人和至少7人的区别。无论有限或无限，合资公司和股份公司之间的区别是，能否对外公开招股。
　　作为股东要承担无限责任的合资公司，“如遇亏蚀，除将公司产业变售偿还外，倘有不足，应向合资人、附股人另行追补”（第31条）。第31条还进一步明确规定，“无限公司或铺户等欠帐亏短可向股东、铺东追偿，并将己名下产业变售封抵。
　　相比之下，有限责任对于股东的益处可谓十分明显。“股份有限公司如有亏蚀、倒闭、欠帐等情，查无隐匿银两讹骗诸弊，只可将其股份银两缴足并该公司产业变售还偿，不得另向股东追补”（第29条）。
　　股东只要缴足其所认购的股份银两之后再无进一步的偿债责任，这在西方也是近现代才产生的革命性思想，对于父债子还、无限连带责任几千年的中国来说，更具有革命性。
　　股东有限责任之后，公司只能以其通过股东投资和自身经营所形成资产为限承担债务责任，这就自然蕴涵了除投资形成持股关系外，公司财产与股东个人财产之间分离，公司具有独立法人身份的基本含义。这对于国和家之外无个人的中国传统社会来说，也是一种革命性的想法。
　　有限和无限之间的选择，完全在于公司创立人的选择，选择有限者需在公司注册成立时明确声明，凡在注册时没有明确声明为“有限公司”，均作无限公司论。有限公司能够降低股东风险，利于公司招股，但同时有股东众口难调、众股东制约创办人权力的问题。为了便利于创办人实行更高程度的集权式管理，著名的荣氏家族各企业均在中国已经许可有限责任公司之后还是选择了无限公司形式。
　　中国今日凡公司均为有限，分有限责任公司和股份有限公司两类，分别近似于清公司律中的合资有限公司和股份有限公司。但是实际运作中并没有很好地把握和运用有限责任原则。部分中小和民营企业虽注册为有限责任公司，但是实际并没有实现公司与股东之间的财产和责任分开。公司难于融资，只好个人融资用于公司发展，结果经营亏本之后要搭上个人身家甚至性命。由于法律实施中的一些问题，有时也会实际不顾民营公司的股东有限责任，因公司债务而将公司股东控罪。
　　股东、股东会议与查帐人
　　《公司律》在引入了股东有限责任这一革命性思想的同时，还特别规定了股东平等原则，这一点拿到现在中国公司运作的现实中，也可以说是具有领先性的。“附股人不论官职大小，或署己名或以官阶署名，与无职之附股人，均只认为股东一律看待，其应得余利暨议决之权以及各项利益，与他股东一律均沾，无稍立异”（第44条）。这条规定，可以说是非常针对中国这种身份社会之官民不平等、社会阶层不平等的现实，非常具有革命性的意义。
　　关于股东会议，《公司律》的规定与现代公司法基本一致。公司每年要至少召开一次股东大会（寻常会议），提前15日发出会议通知。遇有紧要事件，可以随时召开股东特别会议。占总股本10%以上的股东（1人或多人合计）有权提议召开特别会议，“如公司董事不于十五日内照办，该股东可禀由商部核准，自行召集股东会议”（第50条）。对于股东知情权也有明确规定，“凡公司有股之人，股票用己名者，无论股本多少，遇有事情，准其赴公司查核帐目”（第58条），只是要“先期三日函告”（第59条）。
　　《公司律》规定了一种“查帐人”制度，与中国目前的监事制度类似，但又不同。类似之处是，清公司律中的查帐人和中国现行公司法中的监事，都是由股东选举，与董事处于平行职位的，也都不能与董事相互兼任。不同之处是，查帐人至少2名，均是以个人身份执行其职能的，“查帐人可以随时到公司查阅帐目及一切簿册，董事及总办人等不能阻止，如有询问应即答复”（第84条）；现金监事制度中，监事除个人职权外，还要以监事会这样一种会议体形式行使集体职权。查帐人制度，其实就是英国公司法中审计人制度的翻版。监事会制度则是中国在查帐人制度基础上的一个创造。查帐人制度与日本传统的监事制度类似，监事会制度则与日本2002年商法改革之后的监事制度类似，都与德国的“监事会”（监督董事会）制度无关。
　　董事、董事局与董事会议
　　《公司律》中最值得赞赏的是其董事制度设计，可以说比中国现行公司法中的董事制度更为接近现代公司机关设置上的董事会中心主义这一本质。
　　公司众股东公举董事，至少三人，至多不过十三人，组成董事局（第62、63条），这与现行公司法大同小异，只是现行公司法名之董事会，并根据公司类型给出了不同的董事会人数区间。董事会议按人投票也完全相同。清公司律规定董事需至少持有公司股份10股以上，也就是必须是股东才能出任公司董事，这是和中国现行公司法很大的一点不同。董事资格股规定是早期公司法的一个特征，那个时代公司刚兴，股权尚未高度分散，股东也未远离公司，更无独立董事制度。如果说股东会按股说话，是股东们按投入公司的资本数量来决策公司大政方针的地方，董事会按人说话，就是股东们按个人能力才识来进行公司日常和经营决策的地方。现代的独立董事主导的董事会，是资本市场高度发展后逐渐演变出来的，公司法上资格股规定的取消，则是对这种演变趋势的适应。就中国目前的公司发展和股权分散状态来说，特别是在众多的非上市公司中，还是要以股东为主构成的董事会才能发挥作用。
　　在董事会议有效规则方面，清公司律与现行公司法有很大差异。清公司律规定，“董事局会议如有三人到场即可议决各事”，到场董事多数同意可形成有效决议。现行公司法的规定是过半数董事出席方能举行会议，同意的董事占全体董事（是全体董事，不是仅出席会议的董事）的半数以上才能形成有效决议。清公司律赋予了董事和董事会议更大的自主空间，也与英美公司法的规定更为接近。美国特拉华州公司法关于董事会议的规定是，三分之一以上董事出席即可举行会议，出席会议的董事过半数同意即可形成有效决议。中国现行公司法的规定则更为严格，要包括没有出席会议者在内的全体董事的过半数同意才能形成有效的董事会决议。这一更为严格的董事会议有效规则，初衷可能是防止少数董事滥用权力，但是实际效果是增加了董事会议的难度，致使公司把董事会架空从而减少董事会议次数，董事会更少作为。
　　与董事会议有效规则差异相关的是，董事会权力空间差异。清公司律明确规定：“各公司以董事局为纲领，董事不必长期住公司内，然无论应办应商各事宜，总办或总司理人悉宜秉承于董事局”（第67条）。清公司律中没有经理的概念，总办或总司理人就是经理的角色。“公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者，亦由董事局开除，其薪水酬劳等项均由董事局酌定”（第77条）。“公司寻常事件，总办或司理人、司事人等照章办理，其重大事件应由总办或总司理人清董事局会议，议定后列册施行”（第78条）。可以说，这是非常明确的董事会中心主义立法，充分体现出了董事会集中管理的公司制企业本质。相比之下的中国现行公司法，通过分别列举的方式，把公司管理权力在股东会、董事会和经理之间进行看似清晰实则混乱的划分，导致董事会迷失在了股东和经理之间，成为了一个难有作为的空架子。
　　清公司律在给予董事局职责上更大空间、行为（会议有效规则）上更大自由的同时，也对董事局设定了更高的运行（会议次数）标准。“董事局每一星期须赴公司会议至少一次，总办或总司理人可将应办各事向董事局请示，如有紧要事件，可请董事局随时至公司会议酌夺”（第95条）。中国现行公司法规定的董事会议次数标准是一年不少于两次，实际运作中也多不超过十次，可谓是差异巨大。这种差异背后的事实就是，董事会到底是不是公司的核心决策和领导机关。
　　还有半年多时间，距离中国第一部公司法——大清公司律的颁布就是110年了，中国的公司制度发展，特别是董事会制度建设，却似乎还在原地徘徊。